CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00702-01(1732-15)-2017

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector publico / SANCIÓN MORATORIA – En el reconocimiento y pago de cesantía parcial y definitiva / PERSONAL DOCENTE DEL SECTOR OFICIAL – Aplicación de la Ley 1071 de 2006 De la exposición de motivos y la redacción de la norma se observa que el legislador no limita el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes. Contrario a ello, en forma explícita, identificó situaciones especialísimas, como es el caso de los miembros de la fuerza pública y los trabajadores del Banco de la República (entidad autónoma de origen constitucional). De igual forma, hizo extensiva la norma a los particulares, a saber: (i) Aquellos que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria; y (ii) Los particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador. Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados

en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY B91 DE 1989 SANCIÓN MORATORIA A DOCENTES – Antecedente jurisprudencial Revisada la jurisprudencia de los últimos años, se observa la existencia de posiciones distintas al interior del Consejo de Estado frente a la problemática del reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, que se ha concretado en determinar si con la expedición de la Ley 91 de 1989, que tuvo por objeto la creación del FOMAG, al fijar las normas

prestacionales aplicables a los docentes oficiales en la reglamentación contenida en su artículo 15, extendió a favor de los docentes oficiales, la sanción de un día de salario por cada día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos. (…) la Sala considera señalar que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, respectivamente y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la prerrogativa laboral – cesantías-. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, al abordar el estudio de la realidad sobre las formalidades, definió el alcance de los artículos 13 y 53 superiores. (…) En este orden de ideas, en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en atención a la interpretación de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 53

SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento a docente / SANCIÓN MORATORIA – No es una prestación social [L]o alegado en el recurso de apelación por la parte actora, tal como lo señaló la apelante, la voluntad del legislador al expedir la Ley 1071 de 2006 fue proteger a los servidores públicos en atención a la importancia que reviste la prerrogativa laboral – cesantías-, entre ellos los docentes, según la definición establecida en la Constitución Política, máxime cuando constituye un desarrollo legal de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así las cosas, en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no excluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo. (…) Por consiguiente, le asiste razón a la demandante al señalar que en virtud de la finalidad del legislador al expedir la disposición señalada, que previó los términos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos y la sentencia de

unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo proferida por esta Corporación, es claro que ante la ausencia de pronunciamiento o resolución tardía por parte de la administración, el término inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, pues una interpretación contraria, conllevaría a que la exigibilidad de la prestación social quedara al arbitrio de la administración. En consecuencia, debido al retardo de la entidad en el reconocimiento de las cesantías, deberá efectuarse el conteo a partir de la reclamación de las cesantías parciales con destino a vivienda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00702-01(1732-15)

Actor: NURY PEREA SUAZA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE IBAGUÉ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2014 por el Tribunal

Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por la señora Nury Perea Suaza. A N T E C E D E N T E S La señora Nury Perea Suaza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 13 de noviembre de 20131, con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 7.1-00004638 de 15 de abril de 2013, mediante el cual el Secretario de Educación Municipal de Ibagué le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo desde el 30 de noviembre de 2011, e igualmente la indexación y los intereses moratorios. Fundamentos fácticos.- La docente señaló3 que el 29 de agosto de 2011 radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio4, la solicitud de retiro de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda bajo la radicación 2011-CES-028014 de 29 de agosto de 2011, cuyo plazo de 65 días hábiles venció el 10 de noviembre 1 Según se observa a folio 2 del expediente. 2 De conformidad con la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006. 3 Folio 16 vlto. 4 En adelante FOMAG. de 2011, pero solo hasta el 17 de enero de 2012 la entidad expidió la Resolución

71000030, por la cual se le reconoció la suma de $134.360.314 y se descontó el valor de $18.519.885 por concepto de anticipo de la prestación social, configurándose una mora desde el 10 de noviembre de 2011 en el cumplimiento de la obligación legal. Indicó que el 28 de diciembre de 2012 se efectuó el pago por intermedio de la entidad bancaria BBVA, por lo que debido al retardo de 388 días, presentó la reclamación ante el municipio de Ibagué – Secretaría de Educación Municipal – FOMAG el 8 de abril de 2013, para solicitar la cancelación la sanción, cuya negativa tuvo lugar a través del acto administrativo acusado. Normas violadas y concepto de violación.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5: Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Señaló que se desconocieron los términos perentorios establecidos en las leyes en precedencia, para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas parciales, por lo que debido a la mora, la entidad obligada deberá cancelar de sus recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda. Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales6, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio. Expuso que la sanción establecida en la Ley 1071 de 20067, no es procedente respecto del plazo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto 5 Folio 17 del expediente. 6 Folios 41 a 44 del expediente. 7 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento. Argumentó que conforme la Ley 1328 de 20098, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo. Sostuvo que en virtud de las Leyes 60 de 19939 y 715 de 200110, a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación. Propuso las que denominó excepciones, el que la entidad actuó bajo el principio de la buena fe, en tanto no puede reconocerse una prestación y afectar el erario, cuando la misma carece de fundamento legal.

Indicó que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados. En consecuencia, el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Finalmente, alegó la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal. Municipio de Ibagué – Contestación de la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda11, para lo cual consideró que la 8 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.” 9 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 10 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 11 Folios 84 a 90 del expediente. entidad territorial que representa no es la encargada de aprobar el reconocimiento de la prestación social reclamada, cuya función corresponde al FOMAG, cuenta especial adscrita al Ministerio de Educación Nacional y el trámite se efectúa ante

la secretaría de educación municipal, según lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 2831 de 200512, entidad que realiza el estudio pertinente y elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a efectos de ser aprobado por la Fiduprevisora S.A. Propuso además, la falta de legitimación por pasiva, en atención a que el extremo litigioso accionado no es la entidad idónea para salvaguardar el derecho supuestamente vulnerado, toda vez que el competente es el FOMAG, entidad autónoma e independiente del municipio, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia del Consejo de Estado13. Audiencia Inicial. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 10 de noviembre de 201414, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, denegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, para señalar que de acuerdo con la Ley 962 de 200515 y el Decreto 2831 de 200516, existe una mínima injerencia del ente territorial en la toma de decisión sobre las prestaciones a cargo del FOMAG, pues si bien el Secretario de Educación es el encargado de elaborar el proyecto de decisión y firmar el acto una vez aprobado; no es la administración territorial la que decide crear, modificar o extinguir la situación jurídica del docente, por cuanto la administradora del fondo es la encargada de efectuar la aprobación del mismo, por lo que aquello expresado en los actos administrativos no es solo la manifestación de voluntades de las entidades del orden territorial, sino del FOMAG.

Asimismo, desestimó la de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Ibagué, por cuanto en virtud de las normas en cita, debido a que los 12 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. […] ARTÍCULO 3°. Gestión. a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.” 13 Al respecto citó: Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 5 de junio de 2003. Rad. 1999-5927 (2521-02) C.P. Ana Margarita Olaya Forero. 14 Folios 105 a 114 y CD a folio 115. 15 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” 16 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.” entes territoriales actúan como facilitadores para que los docentes nacionalizados

tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, deberán integrar el contradictorio a efectos de defender la legalidad de los actos administrativos proyectados. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 11 de noviembre de 201417, consideró que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 199518 subrogada por la Ley 1071 de 200619, en tanto que los mismos cuentan con un régimen especial prestacional que no contempló dicha penalidad de orden económico por el pago inoportuno de sus cesantías. Así lo definió la Sala Plena de Oralidad del Tribunal del Tolima20, bajo el argumento de que los docentes se encuentran amparados por una legislación específica y exclusiva, de aquélla prevista para los servidores públicos, en lo atinente a aspectos prestacionales como las cesantías y en atención a los pronunciamientos de la Corte Constitucional21, en los cuales se ha sostenido que dicho sistema debe ser entendido como un todo, sin que pueda compararse con el régimen de liquidación y pago de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 199022. Expuso que si bien el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 establece que son destinatarios de la misma los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y en principio se entendería que en dicha categoría se encuentran los docentes del sector oficial, dicho grupo de servidores públicos se encuentra sometido a un régimen especial en materia prestaciones de forzosa aplicación contemplado en la Ley 91 de 198923, el cual no consagró la aludida

sanción, tal como lo han considerado el Consejo de Estado24 y los tribunales administrativos25. 17 Folios 116 a 131 del expediente. 18 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 19 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 20 No citó la referencia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 21 Citó: Corte Constitucional. Sentencia C-928 de 2006, C-402 de 2013 22 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 23 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 24 Al respecto citó: Sentencia de 29 de noviembre de 2007. Rad. 2001-02988-01 (2271-05). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 25 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sentencia de 10 de abril de 2012. Rad. 2010-00255-01. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que remite por integración normativa del estatuto procesal general (artículo 365) y fijó como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. La parte demandante - Recurso de apelación. El apoderado judicial del demandante manifestó su desacuerdo frente a la

negativa de reconocimiento de la sanción por mora, por cuanto en virtud de la finalidad de la Ley 1071 de 200626 plasmado en los proyectos de ley, los cuales constituyen fuente de derecho y en donde se planteó como objetivo: “[…] regular el pago de las cesantías ya sea parciales o definitivas a los servidores públicos, establecer sanciones y fijar términos para su cancelación.”; razón por la cual, en virtud del principio de favorabilidad se debe aplicar la norma más favorable al trabajador, sin que haya lugar a la inescindibilidad de la ley. Igualmente, alegó que en el aludido proyecto se hizo alusión a la igualdad de oportunidad de los trabajadores, por lo que no deberá hacerse ninguna distinción o discriminación, ya sea por su nivel salarial, por ser empleado de empresas públicas o privadas, entre otros. Agregó que de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado promoverá las condiciones para que este derecho sea real y efectivo, así como la primacía de los derechos inalienables. Reiteró que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de la ley, en la cual se observó que la intención del legislador no fue la de excluir algunos servidores públicos, por cuanto así lo habría señalado de manera expresa. Finalmente, indicó que el Consejo de Estado en sentencia de 8 de abril de 201027, ha señalado que en los eventos en que no exista acto de reconocimiento la sanción moratoria iniciará a partir del día siguiente al vencimiento del término de 65 días hábiles después de la radicación de la solicitud de las cesantías.

C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, 26 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 27 Sección Segunda – Subsección B. Rad. 2004-01302 (1872-2007). C.P. Gerardo Arenas Monsalve. encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989, les son aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regulan el auxilio de cesantías en el sector público, de tal manera que su exclusión conlleva al desconocimiento del principio in dubio pro operario en materia laboral. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos; (iii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iv) Aplicación

de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial; (v) Antecedentes jurisprudenciales Y Sentencia SU SU336/17 de la Corte Constitucional; y (vi) Solución del caso. Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Por medio de la Ley 244 de 199528, el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los 28 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor

público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” (Se destaca). Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional – cesantíareclamado, surgía la posibilidad de reclamar la sanción, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado. La anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 200629, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro. La citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995 para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus

entidades descentralizadas territorialmente y por servicios30 podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos: “1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.” Los artículos 4 y 5 ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber: 29 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 30 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta

deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). De las normas transcritas, se concluye que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley o con ocasión de la terminación

del vínculo laboral, puesto que la Ley 244 de 1995 únicamente contempló el plazo y la respectiva penalidad pecuniaria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las cesantías definitivas. Así pue