CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00703-01(0204-15)-2018

ACCIÓN DE TUTELA – Finalidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Finalidad / CONTROL JUDICIAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO EN CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA - Procedencia La finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la trasgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, a través de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicha garantía superior, amparada por una norma jurídica, ha sido vulnerada; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, este es susceptible de control de legalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del control judicial del acto administrativo proferido en cumplimiento del fallo de tutela ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001-03-15000-2011-01385-00 (AC) y auto de 17 de abril de 2013, radicación 25000-23-25000-2010-01143-01 , C.P.: Alfonso Vargas Rincón.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86

PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL – Regulación normativa Las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, y, desde luego, menos aún por la Ley 100 de 1993; por lo tanto, la pensión de jubilación reconocida a los servidores de la Rama Jurisdiccional y a los del Ministerio Público, bajo los requisitos del Decreto 546 de 1971, no les es aplicable dicha normativa. PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL – Requisitos / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL – 75 por ciento de la asignación básica más elevada del último año de servicios El artículo 6 del citado Decreto 546 dispone que los funcionarios y empleados a que este se refiere, tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del mismo, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación básica mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio.

FUENTE FORMAL : DECRETO 546 DE 1971ARTÍCULO 6

LEGITIMACIÓN DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON RÉGIMEN ESPECIAL - Valoración de la vinculación laboral / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

VINCULACIÓN PRECARIAEfectos / ABUSO DEL DERECHO – Configuración /

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN

PENSIONESVulneración / VINCULACIÓN PRECARIA DE MAGISTRADO AUXILIAR DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURADesempeño del cargo por 2 meses antes del retiro del servicio / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL – No aplicación del régimen especial Para efectos de determinar la legitimidad del reconocimiento pensional en virtud de un régimen especial, anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como es el de la Rama Judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971, se debe valorar la vinculación laboral del interesado con el Estado, en la medida en que esta sea relevante para obtener un mayor beneficio de dicho régimen pensional, como lo es un incremento elevado en la base de liquidación, al haber obtenido una vinculación laboral en un empleo público con una remuneración cuantiosa respecto de las que recibió a lo largo de su historia laboral con el Estado, que implique igualmente un aumento considerable en el monto pensional. Por consiguiente, como quiera que el régimen contemplado en el citado Decreto 546 de 1971, al establecer que el monto pensional equivale al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, claramente establece un beneficio notable en relación con el régimen pensional general preceptuado en la Ley 33 de 1985, debe examinarse la trayectoria laboral del funcionario o empleado judicial con el

propósito de determinar que no hubiese tenido una vinculación precaria en un empleo que le representara un incremento notable en su remuneración, que repercutiera posteriormente en una mesada pensional elevada. De ser así se estaría ante un abuso del derecho, puesto que el trabajador se lucraría de manera excesiva del beneficio de la norma especial, en contravía del principio de solidaridad del sistema de seguridad social en pensiones.(…) en el caso del demandado se hace evidente el abuso del derecho, al haber tenido una vinculación laboral precaria como magistrado auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura [desempeño del cargo los últimos dos meses de prestación del servicio], que sirvió para incrementar su monto pensional, por lo que, en atención a aquella situación, que resulta a todas luces contraria, se insiste, al principio de solidaridad del sistema de seguridad social en pensiones, la UGPP deberá reliquidar la pensión de jubilación del accionado con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que preceptúa que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez o jubilación de las personas beneficiarias del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», conforme al criterio fijado por la Corte Constitucional, en casos iguales al presente, en la sentencia SU631 de 2017.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la vinculación precaria y abuso del derecho ver: Corte Constitucional, sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 717 DE 1978 – ARTÍCULO 12 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 134 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 /

DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS IRREGULARMENTE / MALA FE –

Prueba 2 En lo concerniente a que se ordene al accionado pagar las diferencias en las mesadas pensionales a que hubiera lugar, cabe precisar que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, por ende, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos de más por él, la Sala negará dicha pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que actuó para obtener la reliquidación pensional con base en la asignación más elevada devengada durante el último año de servicios, ya que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilícitos tendientes a lograr ese reajuste, máxime cuando (i) no se tiene certeza acerca de las circunstancias que rodearon su nombramiento y renuncia respecto del empleo de magistrado auxiliar

y (ii) en la contestación de la demanda afirmó que su dimisión obedeció a motivos de salud como consecuencia del estrés laboral, para lo cual aportó parte de su historia clínica, en la que se refleja que el 8 y 22 de mayo de 2010, fechas para las cuales desempeñaba dicho cargo, se le presentaron problemas de cefalea debida a tensión alta y estado migrañoso. En tal sentido, debe darse aplicación al numeral 1, letra c, del artículo 164 del CPACA, toda vez que « […] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / C.P.C. A –

ARTÍCULO 164

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo Esta Sala considera que el artículo 365 del CGP, por remisión del 188 del CPACA, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas y las agencias en derecho ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016,

radicación: 1908-14, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter

FUENTE FORMAL : CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00703-01(0204-15)

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Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: ELÍAS CABRERA DUCUARA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensión de jubilación de exempleado de la Rama Judicial; abuso del derecho Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 478 a 485 c. ppal.) contra la sentencia de 24 de octubre 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 270 a 299 c. ppal.). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Elías Cabrera Ducuara, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de «Resoluciones Nos. UGMO034981 del 24 de febrero de 2012 y UGNO48698 del 01 de Junio de 2012, emanadas de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, y por las cuales, acatando lo ordenado por la sentencia de tutela proferida el 12 de Marzo de 2007 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, se reliquidó una pensión de vejez al señor ELÍAS CABRERA DUCUARA, sin apego a los principios constitucionales de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, proporcionalidad entre lo cotizado y lo realmente devengado, y con abuso del derecho, contraviniendo gravemente jurídico y el orden económico». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de dicha prestación y el reintegro de todas las sumas de dinero canceladas con ocasión de los actos administrativos demandados, debidamente indexadas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que con Resoluciones 19544 de 28 de abril y 9789 de 31 de octubre de 2006, le reconoció al demandado pensión de jubilación conforme al «[…] inciso 3º del Articulo [sic] 36 de la ley 100 de 1993 y los factores salariales que predica el Decreto 1158 de 1994». Que «Mediante sentencia de tutela del 12 de marzo de 2007 del Juzgado Primero

1 Folios 478 a 485 c. ppal. 4 Laboral del Circuito de Ibagué, ordenó reliquidar la pensión en los términos de la ley especial por ser funcionario de la Rama Judicial». Dice que a través de Resoluciones UGMO34981 de 24 de febrero y UGM048698 de 1 de junio de 2012, reliquidó la mencionada prestación «[…] conforme lo preceptúa la ley 546 de 1971 y en aplicación a lo ordenado por la Circular 054 de 2010 […]», efectiva a partir del 1° de julio de 2010. Que «Al revisar el expediente administrativo se pudo establecer que el demandado prestó sus servicios en el último año en el lapso que comprende desde el 01 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010 como Juez 3ro Civil del Circuito de Ibagué, con excepción del periodo del 31 de Marzo de 2010 al 31 de Mayo de 2010, en el cual se desempeñó como magistrado auxiliar» (sic) Aduce que «[…] se colige que el demandado laboró 11.197 días para la Rama Judicial en cargos de inferior categoría al de Magistrado, y que solo durante 61 días previos a su retiro, fungió en el cargo de Magistrado Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13 y 48 de la Constitución Política; 6 del Decreto 546 de 1971; y el acto legislativo 1 de 2005. Aduce que «El detalle más escandaloso es que un juez que se gana cuatro

millones de pesos, si logra que le den la dichosa ‘palomita’ de magistrado auxiliar, así sea solo durante un mes, como por arte de magia consigue que su pensión se multiplique y llegue a ser calculada sobre un salario de entre 14 y 17 millones de pesos. La mesada, que es el equivalente al 75 por ciento, le llegará de 10,5 a 12,75 millones de pesos». Que según la revista Semana, «[…] en el Palacio de Justicia todos saben que algo se está pudriendo por dentro. Varios funcionarios de la rama le dijeron a esta revista que la situación es crítica y que hay algo muy preocupante detrás de este carrusel de ‘palomitas’». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 141 a 155 c. ppal.). El accionado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «El acto de nombramiento, posesión y el ejercicio de las funciones del cargo magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura por parte del doctor ELÍAS CABRERA DUCUARA están debidamente probados, sin que hasta ahora se hayan desconocido ni anulados por autoridad alguna siendo por tanto de obligatorio cumplimiento e ineludible aceptación». Que «No sobra agregar, como elemento adicional, sin ser esencial para el sostenimiento de la legalidad de los actos demandados, que la renuncia del doctor 5 Elías Cabrera al cargo de Magistrado Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, obedeció a que por el exceso de carga laboral y el stress que esto le

originó en el desempeño de éste [sic] cargo, le sobrevino hipertensión arterial, tal como lo acredita la historia clínica que se anexa, enfermedad que antes no presentaba y que consideró la podía atender en mejores condiciones con su esposa y familia en la ciudad de Ibagué». Arguye que además al accionado no se le puede aplicar el acto legislativo 1 de 2005, comoquiera que él adquirió el estatus pensional con anterioridad a dicha reforma constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 478 a 485 c. ppal.). El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 24 de octubre 2014, negó las súplicas de la demanda, con condena en costas, al considerar que el accionado colmó los requisitos necesarios para hacerse acreedor de la pensión de jubilación en condición de servidor de la Rama Judicial. Asimismo, no se encuentra demostrado el abuso del derecho, alegado por la demandante, en la medida en que la reliquidación pensional ordenada por el juez de tutela se ajusta al ordenamiento jurídico. 1.7 El recurso de apelación (ff. 478 a 485 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] aun cuando el demandado tiene derecho a que su pensión sea liquidad bajo los preceptos del derecho 456 de 1971 teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada que hubiese devengado en el último año, para el caso esto resulta violatorio a los preceptos constitucionales en especial el artículo 48 de la constitución política, teniendo en cuenta que el demandado en el último

año de sus 33 años de vida laboral, curiosamente fue asignado al cargo de Magistrado Auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura donde laboro por un periodo de 2 años, motivo por el cual la base se liquidación de la mesada pensional obedeciendo a un fallo de tutela se realizo teniendo en cuenta lo devengado bajo el cargo de Magistrado Auxiliar, lo cual no resulta proporcional en relación con las cotizaciones realizadas durante el 99.46 % de su vida laboral bajo el cargo de Juez de la republica, causando así una grave afectación [a las] arcas del estado en especial a la sostenibilidad financiera del sistema pensional» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de noviembre de 2014 (f. 486 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de febrero de 2015 (f. 491 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de julio de 2015 (f. 499 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara. 6 2.1.1 Entidad accionante (ff. 531 a 546 c. ppal.). La UGPP, por intermedio de

apoderada, insiste en que el accionante laboró solo 2 meses como magistrado auxiliar, pese a haber trabajado la mayoría del tiempo como juez, condición en la que consolidó su estatus pensional en virtud del régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial. 2.1.2 Parte accionada (ff. 547 a 558 c. ppal.). El demandado, mediante apoderado, reitera lo expuesto en su escrito de contestación de la demanda. 2.1.3 Ministerio Público (ff. 575 a 580 vuelto c. ppal.). La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto «[…] en el presente caso se puede observar que el demandado no se encuentra en ninguno de los presupuestos para limitar su pensión conforme lo estable el acto legislativo [1 de 2005]» (sic), pues «En efecto, acredita contar con más de 750 semanas o 15 años de servicios antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), ni se encuentra sometido al tope de los 25 SMLMV, por el hecho que causó el derecho antes del 31 de julio de 2010 (19 de febrero de 2005)» (sic); por lo tanto, la pensión de jubilación del accionante se ajusta a lo normado en el Decreto 546 de 1971. Que «[…] si bien es reprochable que por solo 60 días laborados por el demandado como Magistrado Auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, se haya aumentado su mesada pensional, no por ello se puede prescindir de los efectos del régimen en el que se encuentra, el cual permite que la misma se determine con el “75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio»; máxime cuando «[…] efectivamente en los actos acusados, se ordenó descontar de las mesadas atrasadas y de las que se causaran con posterioridad, si había lugar a ello, los factores que no fueron objeto de aportes con su actualización, aspecto que implica que se realizaron los debidos ajustes con el fin de financiar la pensión del demandado, conforme los propósitos del principio de sostenibilidad que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005». Por último, pide que se revoque la condena en costas impuestas a la entidad demandante.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en

2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente 7 esta oportunidad a la Sala determinar si la reliquidación de la pensión de jubilación

del demandado conforme al artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, efectuada en cumplimiento de un fallo de tutela, fue obtenida con abuso del derecho, comoquiera que durante el último año de servicios ejerció el empleo de magistrado auxiliar solo por dos meses. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta Corporación ha afirmado de manera categórica que «si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»3. En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la trasgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, a través de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicha garantía superior, amparada por una norma jurídica, ha sido vulnerada; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, este es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que «el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco relacionados con ella». 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, expediente: 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 8 de la teoría general del acto administrativo»4.

Así las cosas, se procede a efectuar el análisis de las normas que regulan las pensiones de los servidores de la Rama Judicial. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que en el momento de entrar en vigor el sistema de seguridad social integral (1.º de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. La Sala ha sostenido en múltiples oportunidades que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, y, desde luego, menos aún por la Ley 1 00 de 1993; por lo tanto, la pensión de jubilación reconocida a los servidores de la Rama Jurisdiccional y a los

del Ministerio Público, bajo los requisitos del Decreto 546 de 1971, no les es aplicable dicha normativa. Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: ARTÍCULO 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares», establece: Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son 4Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón.

9 mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Respecto de cuáles son los factores salariales a que tienen derecho los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el artículo 12 del Decreto 717 de 19785 previó: Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral, y g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

La norma anterior, además de consagrar algunos factores salariales de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, señala que constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, lo que significa que la lista de factores que se enumera es enunciativa y no taxativa. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la

situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Partida de bautismo del accionado (f. 9 c. ppal.), según la cual nació el 13 de enero de 1947. b) Certificación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que da cuenta de que el demandado laboró en la Rama Judicial así: (i) como juez civil municipal del 1° de septiembre de 1979 al 15 de julio de 1982, desde el 26 de agosto de 1982 hasta el 7 de agosto de 1983, del 29 de septiembre de 1983 al 31 de octubre de 1987 y desde el 28 de mayo hasta el 15 de julio de 1988; (ii) en calidad de juez promiscuo de menores de El Espinal desde el 1° de noviembre de 1987 hasta el 27 de mayo de 1988; y (ii) en condición de juez civil de circuito del 16 de julio al 25 de agosto de 1982, del 8 de agosto al 28 de septiembre de 1983, desde el 16 de 5 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones». 10 julio de 1988 hasta el 30 de marzo de 2010 y del 1° al 30 de junio de 2010; es decir, durante más de 30 años (f. 76 y 77 c. ppal.). c) Constancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del C