CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00716-01(4656-14) -2017

AUXILIO DE CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA DOCENTE DE DOCENTE

AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO –

Reconocimiento. Entidad responsable. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, también lo es de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías, en consecuencia se desvinculará del presente trámite al departamento del Tolima.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 3752 DE 2003

SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS DEFINITIVAS - Causación Para el caso bajo estudio el demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas el 28 de julio de 2011, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 01540 de 23 de abril de 2012, denotándose que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4.° atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 19 de agosto de 2011, tal como se refirió en la sentencia de primera instancia.Por lo tanto, no es procedente acoger el argumento expuesto por el Fondo apelante, en el sentido de contar los 45 días hábiles para el pago que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la resolución que reconoció este, toda vez que en atención a la jurisprudencia de

esta Corporación y tal como como se evidenció en el caso concreto, la mora se originó de forma anterior a la expedición del mismo acto de reconocimiento, toda vez que se superó el término para dar respuesta a la solicitud elevada por el accionante, esto es, los 15 días de que trata el art. 4 de la norma ut supra. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 2777-04.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 1328 DE 2009 – ARTÍCULO 88

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00716-01(4656-14)

Actor: BUENAVENTURA BELTRÁN RINCÓN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-134-2017

ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 15 de agosto de 2014,1 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA2

El señor Buenaventura Beltrán Rincón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Tolima. Pretensiones. « Primero: Declárese la nulidad del Oficio del 21 de marzo de 2014, recibido el 03 de abril de 2014, como consecuencia del derecho de petición radicado el 19 de marzo de 2014, donde se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Segundo: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad parcial de la resolución nº 01504 del 23 d abril de 2012, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho mi cliente, en aplicación del art. 5 de la Ley 1071 de 2006, la cual asciende aprox. a la fecha a $32.845.276 como consecuencia del no pago correcto de cesantías; moratoria comprendida entre la fecha de radicación de la petición el 28 de julio de 2011 y la fecha del primer pago, el cual tuvo lugar el día 3 de agosto de 2012. 1 Folios 135 a 144 del cuaderno 1. 2 Folios 1 a 10 y 34 a 36 del cuaderno 1.

Tercero: Así mismo, y en razón a que el restablecimiento planteado en el punto 3º de

la demanda original3, fue un hecho superado con la expedición de la resolución nº 0157 del 17 de enero de 2014, pero que con ello no se entienda superada la sanción moratoria, le sea reconocida la misma, en aplicación del art. 5 de la Ley 1071 de 2006, la cual asciende aprox. a la fecha a $24.635.000, como consecuencia de la continuidad en el pago tardío de valor insoluto de cesantías; moratoria comprendida entre la fecha del segundo pago, el día 3 de agosto de 2012 y el pago integral o definitivo llevado a cabo el día 14 de marzo de 2014. […]» DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas art. 180-6 CPACA5 « […] Falta de legitimidad por pasiva (NaciónMinisterio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) […] Téngase además en cuenta que siendo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería

jurídica (artículo 3 de la Ley 91 de 1989), no puede ser demandado directamente, sino a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional. 3 La demanda fue presentada inicialmente el 19 de septiembre de 2013 (folio 1) y en el transcurso del proceso se profirión por parte de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM la Resolución número 0157 de 17 de enero de 2014 (folios 104 a 106) mediante la cual se resolvió el recurso de apelación presentado contra la Resolución número 01504 de 23 de abril de 2012, por lo que el demandante inició una nueva actuación administrativo que dio como origen el oficio de 21 de marzo de 2014 ahora demandado. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Folio 109 a 113 y CD folio 149del cuaderno 1. Bajo esta premisa no hay duda alguna, que en el presente caso la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, está llamado a responder como demandado en el presente proceso. En virtud de lo anteriormente señalado, se deniega este medio exceptivo. […] Falta de legitimidad por pasiva (Departamento del Tolima) […] Así las cosas, el Departamento del Tolima deberá integrar el contradictorio en la parte pasiva hasta que se defina el fondo del asunto, toda vez que por virtud de lo establecido en la ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, los entes territoriales al actuar como facilitadores para que los docentes nacionalizados tramiten el reconocimiento y

pago de sus prestaciones, elaboran el proyecto de decisión y firman el acto una vez aprobado por su co demandada (sic), en tal virtud, debe acudir como accionada a efectos de defender la legalidad del acto que proyectaron. En consecuencia, se desestima la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Tolima. […] No comprender la demanda todos lo litisconsortes necesarios […] teniendo en cuenta que en el sub examine se controvierte la legalidad del acto administrativo proferido por el Secretario de Educación Departamental en representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se niega la sanción moratoria a un docente nacionalizado, es claro entonces que, tal como se indicó en la resolución de las anteriores excepciones, que la representación judicial en este caso corresponde al Ministerio de Educación Nacional, y no a la Fiduprevisora. Así las cosas, se declarará NO probada (sic) también este medio exceptivo […]» Con respecto a la excepción de prescripción indicó que depende del pronunciamiento de fondo de las pretensiones, por lo que su estudio y decisión se abordará al momento de dirimir el litigio. Contra dicha decisión no hubo pronunciamiento de las partes. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA Como hechos probados se indicaron los siguientes: - El señor Buenaventura Beltrán Rincón por haber laborado como docente nacionalizado solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por retiro del servicio, el día 28 de julio de 2011.

• Mediante la Resolución 01504 del 23 de abril de 2012 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas por el lapso laborado entre el 31 de agosto de 1979 al 10 de junio de 2011 por valor de $63.071.915. - Contra la anterior decisión se interpuso el recurso de reposición donde se solicitó el reconocimiento del periodo faltante, comprendido entre el 27 de febrero de 1971 al 30 de agosto de 1979. - Las sumas reconocidas por cesantías definitivas fueron efectivamente pagadas el 3 de agosto de 2012 por medio del banco BBVA - sucursal San Simón Ibagué. - Mediante Resolución 0157 de 17 de enero de 2014, se resolvió el recurso de reposición y se modificó la resolución 01504 de 23 de abril de 2012 en el sentido de reconocer el valor de las cesantías por el lapso comprendido entre el 09 de febrero de 1970 al 10 de junio de 1979, así como el reajuste respectivo por valor de $34.004.762. - La suma reconocida en la Resolución 0157 de 17 de enero de 2014 fue efectivamente pagada el 26 de febrero de 2014 por medio del banco BBVA – sucursal San Simón de Ibagué. - El demandante elevó petición el 19 de marzo de 2014 donde solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. - Mediante oficio de 21 de marzo de 2014 se negó la solicitud.

Problema jurídico fijado en el litigio

« […] Se deberá establecer si el acto administrativo demandado contendido en el oficio de 21 de marzo de 2014 se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, que en términos de la demanda tiene derecho el señor Buenaventura Beltrán Rincón por no haberse expedido la resolución de reconocimiento y pagado las cesantías definitivas dentro de los términos establecidos en la ley».

SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia oral de 15 de agosto de 2014, declaró la nulidad del oficio de 21 de marzo de 2014 y ordenó a la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones – Regional Tolima, a reconocer y pagar a favor del 6 Folios 135 a 144 y CD folio 149 del cuaderno 1. demandante la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 17 de enero de 2012 hasta el 25 de febrero de 2014, en atención a los siguientes porcentajes: - El 66.39% aplicado sobre el último salario diario desde el 17 de enero de 2012 hasta el 02 de agosto de 2012. - El 33.61% aplicado sobre el último salario diario desde el 03 de agosto de 2012 hasta el 25 de febrero de 2014. Luego de hacer referencia a diferentes pronunciamientos de esta Corporación relacionados con la sanción moratoria y al presupuesto normativo (Ley 244 de

1995, modificada por la Ley 1071 de 2006), indicó que el accionante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 28 de julio de 2011 y, a partir de esa fecha deben computarse 15 días hábiles para la resolución correspondiente, por lo que debió expedirse a más tardar el 19 de agosto de 2011 empero sólo se realizó el 23 de abril de 2012. Precisó que la obligación de pago debió cumplirse a los 45 días siguientes a la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, y como en el caso se encuentra acreditado que el actor interpuso recurso de reposición, es menester contabilizar el término con que contaba la administración para resolver este recurso, que según lo previsto en el artículo 60 del CCA aplicable para la época de los hechos, era de 2 meses, más 15 días correspondientes al término de la notificación a que aluden los artículos 44 y 45 del mismo estatuto, lo que indica que el pago al accionante debió efectuarse el 16 de enero de 2012 y la administración sólo realizó el pago de forma parcial el 3 de agosto de 2012, pues la totalidad de las cesantías se cancelaron el 26 de febrero de 2014. Señaló que la sanción, por obedecer a dos pagos parciales deberá liquidarse en atención al porcentaje que representó cada uno de ellos, respecto del valor total reconocido por auxilio de cesantías, así: Valor total cesantías definitivas $97.076.677 (100%) Suma reconocida y pagada en la Resolución 01524 (sic) de 23 de abril de 2012: $63.071.915 equivalente al 66.39%

Suma reconocida y pagada en la Resolución 0157 de 17 de enero de 2014: $34.004.762 equivalen al 33.61% Así las cosas, la sanción moratoria peticionada será reconocida y liquidada por la entidad accionada desde el 17 de enero de 2012 y hasta el 02 de agosto de 2012 en un 66.39% aplicado sobre el último salario diario devengado por el demandante; y a partir del día siguiente (03 de agosto de 2012) y hasta el 25 de febrero de 2014, la sanción será liquidada en un 33.61% también aplicado sobre el último salario diario devengado por el accionante. En cuanto a la prescripción, se encuentra acreditado que la mora en que incurrió la administración empezó a correr el 17 de enero de 2012 y cesó el 25 de febrero de 2014, por lo que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se efectuó de forma oportuna el 19 de marzo de 2014, esto es, dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que se hizo exigible el derecho, razón por la cual no es posible declarar la prescripción. Condenó en costas a la parte accionada y ordenó compulsar copias de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que se investigue la presunta falta en que hubieran podido incurrir los funcionarios de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por la mora en el pago de las cesantías que en el presente asunto se discuten.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN De la parte demandada Nación-Ministerio de Educación-FNPSM7 La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto en su criterio la sanción solo procede respecto de los plazos para el pago y no, en relación con el término para el trámite de las prestaciones económicas, así las cosas, si bien es cierto que se dispone de un término específico para tramitar la solicitud de cesantías y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. 7 Folios 151 a 154 del cuaderno 1. Por el contrario, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 establece la sanción económica para la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, en consecuencia, en contraposición a lo dispuesto en la norma, la demandante pretende solicitar sanciones pecuniarias a partir de la fecha de inicio del trámite de la solicitud de cesantías o del cumplimiento de 15 días después de haber sido ésta presentada. Por otra parte consideró que la obligación dineraria que eventualmente se causa a cargo de esa entidad, debe ser tenida en cuenta como intereses de mora y no debe ni puede seguirse calculando en días de salario a favor del docente, sino que sobre el capital adeudado (monto de las cesantías reconocidas y no pagadas a tiempo) debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda,

esto es al 46 día hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía sin que se haya hecho el pago, conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. Así mismo refirió que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad, como quiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria se realizó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de voluntad de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De la parte demandante8 La parte demandante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia y en consecuencia se aplique el 100% de la sanción por el tiempo comprendido entre el 17 de enero de 2012 hasta el 02 de agosto de la misma anualidad, e igual porcentaje entre el 03 de agosto de 2012 hasta el 25 de febrero de 2014 en atención a que se expidieron dos actos administrativos con implicaciones jurídicas independientes. 8 Folios 154 a 159 del cuaderno 1. De no acogerse el argumento, peticionó que se aplique el 100% por el primer periodo y el 33.61% para el segundo «en atención a la interpretación del Tribunal Administrativo del Cauca» (sic)9. Luego de hacer relación de los fundamentos fácticos del caso, indicó que no se trató de un mismo acto administrativo donde se quedaría debiendo un saldo, sino de dos actos administrativos generadores de consecuencias jurídicas independientes. Finalmente precisó que la norma vulnerada no admite términos medios, la sanción

es de un salario por cada día de retardo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Ministerio Público10 Luego de hacer referencia al material probatorio que obra en el expediente, no estimó viable contemplar los términos de que trata la Ley 1071 de 2006 cuando la Resolución 01504 de 23 de abril de 2012 no se encontraba en firme, ni mucho menos, había operado el silencio de la administración respecto al recurso interpuesto en contra de esta actuación, para entender que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio había perdido competencia para resolverlo. No es posible sostener que la referida entidad se encontraba obligada a pagar al demandante la suma establecida en la Resolución 01504 de 23 de abril de 2012, cuando este acto, no se estaba en firme, pese a que lo haya hecho sin estar forzada a hacerlo el 3 de agosto de 2012. 9 Folio 154. 10 Folios 203 a 209 del cuaderno 1. A partir de la fecha en que quedó firme la Resolución 0157 de 17 de enero de 2014, acto que modificó en parte la Resolución 01504 de 23 de abril de 2012, se puede entender que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía como plazo para pagar el 100% de las cesantías adeudadas conforme lo establecen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, hasta el 1º de abril de 2014, término que de acuerdo con lo probado no fue irrespetado, en tanto la entidad procedió a pagarlas el 14 de marzo de 2014, pese a que lo hizo en forma proporcional respecto a lo pagado el 3

de agosto de 2012, en consecuencia el demandante no es beneficiario de la indemnización moratoria. Agregó que es evidente la existencia de un tiempo prolongado entre los dos reconocimientos de las cesantías definitivas, lo que si bien no puede generar la sanción moratoria por falta de acreditación de sus presupuestos, lo cierto es que se produjo un perjuicio en contra del demandante con ocasión de la pérdida del valor adquisitivo de las cesantías durante esa época, aspecto que de acuerdo con lo probado no fue previsto por las entidades demandadas, ni considerado por el a quo, pese a que en la demanda y en la vía administrativa se habían solicitado. Como las partes del proceso interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, se debe revocar la sentencia y en su lugar, acceder únicamente a la actualización de las sumas reconocidas en las Resoluciones 01504 del 23 de abril de 2012 y 0157 de 17 de enero de 2014, teniendo como presupuesto la fecha en la que se debió pagar y aquella en la que efectivamente se pagaron con fundamento en la fórmula planteada por el Consejo de Estado y que se nieguen las demás pretensiones. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal11 CONSIDERACIONES Competencia 11 Folio 195. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? 2. ¿Para el caso del reconocimiento de la sanción moratoria, debe estudiarse si el acto administrativo se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006? 3. ¿Cómo se realiza para el caso concreto el cálculo de la sanción moratoria regulada por la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995?

Primer problema jurídico. ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse: Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de

impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías. A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En conclusión: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, también lo es de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías, en consecuencia se desvinculará del

presente trámite al departamento del Tolima. Segundo problema jurídico. ¿Para el caso del reconocimiento de la sanción moratoria, debe estudiarse si el acto administrativo se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006? La Subsección sostendrá la siguiente postura: Para el estudio del reconocimiento de la sanción moratoria sí debe analizarse si el acto administrativo de reconocimiento se expidió dentro del término legal señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, por las razones que se explican a continuación: Mediante la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.», en el artículo 4. ° señaló: « […] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser

resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» Así mismo, frente a la sanción moratoria, el artículo 5.° reguló: « […] Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]» De la normatividad transcrita se observa que el legislador no sólo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el

término para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado13, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: 13Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, consejero ponente: doctor Jesús María Lemos Bustamante, Número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de

reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […]. En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]». Para el caso bajo estudio el demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas el 28 de julio de 201114, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 01540 de 23 de abril de 2012, denotándose que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4.° atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 19 de agosto de 2011, tal como se refirió en la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, no es procedente acoger el argumento expuesto por el Fondo apelante, en el sentido de contar los 45 días hábiles para el pago que trata el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la resolución que reconoció e