CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2013-00736-01(3430-14)-2018

CESANTIAS - Sanción moratoria / CESANTIAS – Término de sesenta y cinco días hábiles desde el siguiente día hábil en que radicó la solicitud de pago / SANCION MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Entidad encargada del pago de la mora que se causó Dentro de esos 65 días hábiles siguientes a partir del día siguiente en el cual se radicó la solicitud de pago de cesantías definitivas, se incluyen, 15 días para expedir la resolución de reconocimiento de las mismas y 45 días para el pago de la citada prestación más 5 días de ejecutoría de los actos (porque la petición de reconocimiento de cesantías se elevó el día 12 de septiembre de 2011 (folio 4), es decir, bajo la vigencia del CCA que preveía un término de ejecutoria de 5 días), para un gran total de 65 días hábiles para realizar el pago y lógicamente incluyendo, dentro de esos 65 días hábiles, los plazos del trámite precedente al pago. Por tanto, no se acogen los argumentos presentados sobre este punto en el escrito de apelación presentado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el caso de la sanción moratoria y que regula su monto específico es la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y no la citada Ley 1328 de 2009 que regula materias diferentes a la especialmente contemplada en aquellas. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del pago de las cesantías de los docentes

afiliados al mismo, por lo tanto, asumirá y pagará la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Las Secretarias de Educación de los departamentos y de los entes territoriales actúan como delegatarios de quien tiene la función de reconocimiento de las prestaciones sociales en cabeza de la NaciónMinisterio de Educación Nacional y que pagará el mencionado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00736-01(3430-14)

Actor: NOHORA GUARNIZO DE CONDE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LEY 1437 DE 2011.

1. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES La señora Nohora Guarnizo de Conde, en ejercicio del medio de control de nulidad

y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y al Departamento del Tolima. 2.1. Pretensiones  Se declare la nulidad del Oficio SAC 2013EE18619 del 10 de octubre de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio del cual negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por cesantías definitivas establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.  A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma, debidamente ajustado a la ejecutoria de la sentencia.  Se ordene la liquidación y actualización de las condenas con base en el IPC, conforme a lo señalado en el artículo 4.º del artículo 195 de la Ley 1 En adelante FNPSM. 1437 de 2011; asimismo se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la citada normativa.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La Audiencia Inicial tiene como fin la de delimitar la materia del proceso y de la prueba2; en esta etapa se debe circunscribir el litigio, eliminando lo que las partes admiten y concentrar el litigio en los temas en que las partes no están de acuerdo y en los temas que surgen del debate jurídico.

Con base en lo anterior la Sala realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial: 3.1. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) A folios 120 a 126, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió las excepciones propuestas por las partes. Sobre la prescripción expresó que de tener derecho a la indemnización reclamada en la demanda, dicho derecho se hizo exigible el 16 de diciembre de 2011 (vencimiento del plazo que tenía la entidad para cancelar las cesantías definitivas reclamadas el 02 de septiembre de 2011) como quiera que la demandante presentó la reclamación de la sanción moratoria el 02 de septiembre de 2013, por tanto, el Tribunal afirmó que no han transcurrido más de tres años desde que se causó el derecho a percibir la sanción moratoria. Por tal razón se declaró no probada tal excepción. El a quo también declaró impróspera la excepción de Falta de legitimación por pasiva propuesta por MineducaciónFNPSM; igualmente declaró no probada la misma excepción pero en relación con el Departamento del Tolima, pero advirtiendo que en estos casos los entes territoriales deben integrar el contradictorio en la parte pasiva hasta que se defina el fondo del asunto. (folios 123). 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. La decisión quedó notificada en estrados y contra la misma no se presentaron recursos. 3.2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) A folios 126 a 127 de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos en

los que existe acuerdo o consenso y diferencias o desacuerdos entre las partes, y se estableció y concentró el litigio así: Problema jurídico fijado en el litigio. «[…] Se deberá establecer si el acto administrativo contenido en Oficio No.SAC2013EE18619 del 10 de octubre de 2013 se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, que en términos de la demanda tiene derecho la señora Nohora Guarnizo de Conde al no habérsele expedido la resolución de reconocimiento y pagado las cesantías parciales dentro de los términos establecidos por el legislador. […]» La decisión fue notificada en estrados, las partes no presentaron recursos.

3. SENTENCIA APELADA3

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia calendada el 25 de junio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de analizar la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, indicó que acorde con dicho ordenamiento, la entidad pública obligada al pago, disponía 3 Folios 86-101. de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación de cesantías, para producir el acto administrativo que ordenara su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, después de la ejecutoria de dicho acto administrativo, para proceder a su pago. Seguidamente señaló que se demostró que la aquí demandante elevó petición de

reconocimiento de cesantías definitivas el día 12 de septiembre de 2011. En consecuencia la Resolución de reconocimiento del derecho debió expedirse a los 15 días hábiles siguientes, es decir, el 03 de octubre de 2011, pero fueron reconocidas mediante Resolución No.05675 del día 28 de diciembre de 2012. El a quo consideró que la obligación de pago debió realizarse a más tardar el 16 de diciembre de 2011 y la administración solo vino a pagar las cesantías el primero (1°) de agosto de 2013 Conforme a lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, ordenó a las accionadas reconocer a la demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, consistente en un día de salario por cada día de retardo entre los días anteriormente señalados, es decir, entre el 17 de diciembre de 2011 y el primero (1°) de agosto de 2013. Frente a la excepción de prescripción, tal como ya se analizó arriba, la declaró no probada, al considerar que no había transcurrido el término de tres años entre el momento en que la sanción moratoria se hizo exigible y la solicitud que interrumpió la prescripción, según lo dispuesto en el art. 41 del Decreto 3135 de 1968. Finalmente, ordenó la remisión de copias de la providencia proferida a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que inicien las investigaciones pertinentes y condenó en costas a las demandadas. Se condenó en costas de primera instancia a la parte accionada.

4. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 4.1 Departamento del Tolima.

Insistió en el escrito de apelación, visible a folios 137-146, que en el presente caso existe falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Departamento del Tolima, toda vez que la Secretaría de Educación del citado departamento solo actúa como delegatario de unas funciones que le corresponden a la NaciónMinisterio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme la normatividad vigente sobre la materia. Por tales razones el Departamento del Tolima no está llamado a responder por la sanción moratoria declarada en la sentencia de primera instancia. 4.2Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó (folios 148-150) que se revoque la sentencia de primera instancia para lo cual dijo que los plazos de 65 días hábiles proceden para el pago pero no incluyen los plazos del trámite. Igualmente, expuso que la obligación dineraria que eventualmente se cause debe ser tenida como interés de mora, y por tanto, no se puede seguir calculando en días de salario a favor del docente, sino que, sobre el capital adeudado debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente a máximo dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, conforme con el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. Insistió en que el acto administrativo no fue expedido por la entidad demandada y que por tanto no existe la obligación legal de pago.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6.2. Problemas jurídicos Bajo el marco de lo decidido en la sentencia de primera instancia y lo alegado en los recursos de apelación, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Para el cómputo de los 65 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se deben incluir los términos del trámite? 2. ¿Cuál es la sanción contemplada en el ordenamiento jurídico por el pago tardío de las cesantías? 3. ¿Cuál es la entidad que debe asumir el pago de las cesantías y la sanción moratoria de los docentes? 6.2.1. Primer problema jurídico. 4 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. ¿Para el cómputo de los 65 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se deben incluir los términos del trámite?

La Subsección sostendrá la siguiente postura: para el cómputo de los 65 días

hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, se deben incluir los términos del trámite, tal como se evidenciará a continuación. A través de la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.», en el artículo 4.º señaló: «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» De la misma forma, frente a la sanción moratoria, el artículo 5.° reguló: «[…] Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o

parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este […]» Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado5, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis: «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a

que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […]. En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]» 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Consejero Ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, Número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. Como se puede evidenciar claramente de la normatividad y jurisprudencia transcrita, el término de 65 días hábiles establecido incluye el trámite para el pago y no son 65 días para realizar el pago sin computar el trámite, como erradamente lo interpreta la entidad accionada.

Conclusión: Dentro de esos 65 días hábiles siguientes a partir del día siguiente en el cual se radicó la solicitud de pago de cesantías definitivas, se incluyen, 15 días para expedir la resolución de reconocimiento de las mismas y 45 días para el pago de la citada prestación más 5 días de ejecutoría de los actos (porque la petición de reconocimiento de cesantías se elevó el día 12 de septiembre de 2011

(folio 4), es decir, bajo la vigencia del CCA que preveía un término de ejecutoria de 5 días), para un gran total de 65 días hábiles para realizar el pago y lógicamente incluyendo, dentro de esos 65 días hábiles, los plazos del trámite precedente al pago. Por tanto, no se acogen los argumentos presentados sobre este punto en el escrito de apelación presentado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.2.2. Segundo problema jurídico. ¿Cuál es la sanción contemplada en el ordenamiento jurídico por el pago tardío de las cesantías? La Sala argumentará la siguiente consideración: El ordenamiento jurídico tiene contemplado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo, por el pago moroso de las cesantías a favor de los empleados. La Ley 244 de 1995 en cuanto a las cesantías6 que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado una vez terminen su relación laboral, señala no solo unos términos perentorios para su liquidación, reconocimiento y pago, sino también una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación. 6 Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. En ese orden, la indemnización moratoria referida, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del empleado, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.7 Esta fue creada con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía

en los términos de la mencionada ley. Nótese, que el espíritu de la comentada norma es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio, a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. Posteriormente, la mencionada ley fue adicionada por la Ley 1071 de 2006, la cual indicó lo siguiente en relación con el procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación de la referida prestación: «[…] Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. […]» Ahora bien, una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, determina que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: 7 Ver, sentencia del 8 de abril de 2010, Expediente 1872 de 2007, consejero ponente Dr. Gerardo Arenas

Monsalve. «[…] Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. […]» Por su parte, el parágrafo del artículo en mención, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal: «[…] Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. […]» Conclusión : En ese orden, la citada normatividad contempla claramente y de forma concreta y específica, cuál es la sanción por el pago tardío de las cesantías, por lo que no es de recibo el argumento del Fondo demandado, en el sentido de que la obligación que se causa a su cargo debe calcularse con un interés o sanción equivalente a máximo dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, pues se resalta, que la

moratoria por el reconocimiento inoportuno de las cesantías es de tipo sancionatorio, está expresamente consagrada en la ley y a ella se accede una vez se cumplan los supuestos previstos en la norma. Es decir, en este caso se aplica el principio de especialidad conocido con el aforismo latino lex specialis derogat legi generali, en el sentido que la norma especial que regula el supuesto fáctico concreto se aplica de preferencia a la ley general. En ese hilo argumentativo no tiene razón el citado apelante en alegar que se aplique la sanción establecida en la Ley 1328 de 2009 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.» porque como lo acabamos de demostrar la ley especial aplicable para el caso de la sanción moratoria y que regula su monto específico es la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y no la citada Ley 1328 de 2009 que regula materias diferentes a la especialmente contemplada en aquellas. Por lo tanto, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 6.2.3. Tercer problema jurídico. ¿Cuál es la entidad que debe asumir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de los docentes? La Sala fundamentará el siguiente razonamiento: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como se analizará a continuación: A través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con autonomía financiera y patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Ahora bien sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 expresó lo siguiente: «Artículo 9. Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» Subrayas de la Sala Posteriormente, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías. En similar sentido, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin

despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Conclusión: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, asumirá y pagará la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Las Secretarias de Educación de los departamentos y de los entes territoriales actúan como delegatarios de quien tiene la función de reconocimiento de las prestaciones sociales en cabeza de la NaciónMinisterio de Educación Nacional y que pagará el mencionado Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. Por tales razones se declarará probada la excepción falta de legitimación por pasiva del Departamento del Tolima. Así las cosas, no prospera el argumento expuesto en su apelación por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes. 6.3. Decisión de segunda instancia Aunque en la primera instancia se reconoció la sanción moratoria para la docente y ese hecho no fue alegado en las apelaciones presentadas, la Sala considera pertinente resaltar que el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes ya se había realizado por parte de esta Sala de Subsección en varios fallos de tutela incluso con anterioridad a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional SU 336/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, que expresó la misma tesis sostenida por esta Sala de Subsección en el sentido que los docentes al igual que

los demás servidores públicos tienen derecho a que se les reconozcan oportunamente la prestación social de la cesantía, so pena de incurrir en la sanción moratoria prevista en la ley. Para abundar en razones y cerrar definitivamente el tema, la Sección Segunda de este Corporación8, en reciente sentencia de unificación estableció categóricamente que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias de la siguiente forma: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (Resalta la Sala). (…)

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-2333-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica la Sala procederá a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Tolima y a confirmar en todo lo demás la sentencia de primera instancia de fecha 25 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda. 6.4. De la condena en costas La Subsección A 9 sentó postura sobre la condena en costas en el sentido que se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de esa condena por las siguientes razones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCAa uno «objetivo valorativo» -CPACA-.

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 9 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Franc