CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00061-01(4152-14)-2019

SANCIÓN MORATORIA DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO POR NO CONSIGNACIÓN DE

CESANTÍAS PARCIALESProcedencia / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. Aunado a lo anterior, la Sala debe señalar que esta Corporación ha sostenido reiteradamente que los términos para reconocer y pagar las cesantías son perentorios, de manera que no solo se debe atender el plazo señalado en la ley para el pago de la prestación, sino también el que estableció para reconocerla, pues es evidente que de este depende el pago y si se sobrepasa, la mora no podría contabilizarse desde cuando vencen los cuarenta y cinco días siguientes a la firmeza del acto. (…) Consecuentes con lo anterior, si la demora ocurrió tanto para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías, como para el pago de la prestación o en uno u otro trámite, y, producto de ello, procede el reconocimiento de la indemnización, esta se ordenará desde que se cumplieron los términos perentorios con que contaba la administración para la expedición del acto y para el pago, de conformidad con la sentencia de unificación transcrita. (…) Se precisa que la sanción se impondrá con cargo al

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por todo el tiempo de la mora, pues es la autoridad encargada del pago de la prestación NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de Unificación de 18 de julio de 2018, SUJ-012-S2, rad 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15) SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS PARCIALES / INTERESES DE MORAImprocedencia / INDEXACIÓNImprocedencia La Sala debe señalar que no es procedente, como lo pretende la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la contestación de la demanda, que se reconozcan los intereses moratorios establecidos en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2008, en lugar de la sanción moratoria antes aludida, pues se debe aplicar el criterio de especialidad de la ley, comoquiera que la segunda de ellas rige en materia de tardanza en el pago de las cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mientras que la invocada por la entidad demandada, rige en materia financiera, de seguros y del mercado de valores, razón por la cual no cobija la situación planteada en la demanda y decidida en los términos previamente señalados. Tampoco procede el reconocimiento de la indexación o actualización de la indemnización moratoria, según se dejó sentado en la

providencia de unificación proferida por esta Corporación el 18 de julio de 2018, según la cual «es improcedente la indexación de la sanción moratoria».

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 432

DE 1998 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00061-01(4152-14)

Actor: FERNANDO YAIR ACOSTA GIRALDO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida en la audiencia celebrada el 19 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, el señor Fernando Yair Acosta Giraldo, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio SAC: 2013EE15296 del 8 de noviembre de 2012, mediante el cual el secretario de educación departamental del Tolima negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Tolima, reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, dispuesta en la Ley 1071 de 2006, a partir del momento en que se cumplieron los 65 días posteriores a la radicación de su solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago de su prestación; asimismo, actualizar la condena y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: En su condición de docente de un centro educativo de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, el 28 de julio de 2011 formuló solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. El aludido fondo expidió la Resolución 00327 del 27 de enero de 2012 a través de

la cual reconoció a su favor su prestación, advirtiendo que el pago seria efectuado por ese fondo a través de una entidad fiduciaria; sin embargo, ese pago tan solo se produjo el 14 de agosto de 2012, es decir, que se incurrió en mora y por tal razón se generó la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. Como la administración incurrió en tardanza para el pago de su prestación, pues excedió el plazo consagrado en la Ley, el 10 de octubre de 2012 radicó petición reclamando el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, que fue resuelta en forma desfavorable a través del oficio demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 25, 53, 83 y 85 de la Constitución Política y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante adujo que su derecho al trabajo fue vulnerado con las decisiones censuradas, comoquiera que no se atendieron los principios mínimos fundamentales, en cuanto superó abiertamente el término consagrado en la ley para el reconocimiento y pago de su prestación. Aseguró que como el legislador previó una sanción a cargo del empleador incumplido, se debe reconocer que hubo mora y ordenar la indemnización que el legislador dispuso ante una tardanza de tal naturaleza. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, por conducto de su apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aseguró que la Ley 1071 de 2006 establece una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al término en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación. Manifestó que, en todo caso, el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 establece que los intereses a cargo de la Nación no pueden exceder el doble del interés bancario; por lo tanto, frente a cualquier suma que se cobre a la Nación por concepto de retardo en su pago, la consecuencia sancionatoria debe estar delimitada por tal disposición. Agregó que la orden orientada al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada es contraria a derecho, máxime cuando ni el acto acusado ni el de reconocimiento de las cesantías contienen la manifestación de la voluntad del Ministerio, ni del Fondo demandado, pues este es una cuenta de la Nación sin personería jurídica. Finalmente, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de los principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 19 de agosto de 20142, accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Folios 137 a 140. 2 Folios 177 a 192. Consideró que con las pruebas que obran en el expediente, se pudo establecer

que la administración incurrió en mora tanto para el reconocimiento de las cesantías parciales, como para su pago, lo que lleva a concluir que la conducta en que incurrió la administración da lugar a reconocer la indemnización moratoria pretendida, sin que esté sujeta a prescripción, pues la reclamación se hizo en forma oportuna. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandante El señor Fernando Yair Acosta Giraldo, actuando por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación3, argumentando que en la sentencia se olvidó disponer la indexación de las sumas que compone la condena y reconocer intereses moratorios, por lo que solicita que se realice un pronunciamiento en tal sentido. 1.4.2. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, a través de su apoderada, fundamentó el recurso de apelación en el hecho de que la Ley 1071 de 2006 tan solo prevé el reconocimiento de la sanción por la demora en el pago de la prestación, pero no cobija el exceso de término para expedir el acto administrativo que la concede, es decir, al vencer los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede el firme el acto de reconocimiento de las cesantías. Bajo el anterior supuesto, consideró que la sentencia está en contravía de lo dispuesto en la norma. Sin embargo, insistió en el argumento invocado en la contestación de la demanda, según el cual la sanción por mora no se puede continuar calculando en días de salario, sino que debe depender del valor

adeudado y no puede exceder el doble del interés bancario corriente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1328 de 2009. 3 Folios 195 a 197. Finalmente, expuso que, en todo caso, el acto administrativo no fue expedido por esa entidad, sino por la Secretaría de Educación departamental, y por ende, no contiene la manifestación de su voluntad. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante El señor Fernando Yair Acosta Giraldo, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar4 y, en su escrito manifestó que los docentes sí son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y para tal efecto mencionó sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que así lo han reconocido; por ello solicitó que la sentencia recurrida sea modificada, en el sentido de acceder plenamente a las pretensiones de la demanda. 1.5.2. La parte demandada La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima guardaron silencio durante esta etapa procesal5. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto6. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el demandante, en su condición de docente puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006;

en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar, (iii) establecer si 4 Folios 233 a 238. 5 Folio 249. 6 Folio 249. hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción y si la sanción aludida puede ser sustituida por los intereses moratorios de que trata la Ley 1328 de 2009, y (iv) si procede la actualización de la condena y los intereses moratorios pretendidos en la demanda. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro

de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el

objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día

de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales11 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación

social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). 11 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y

adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son

de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la

Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 27 de enero de 201213, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima expidió la Resolución 00327, por la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor del señor Fernando Yair Acosta Giraldo, que fue solicitada con destino a compra de vivienda. De acuerdo con las consideraciones de ese acto, la reclamación se radicó el 28 de julio de 2011. El 24 de julio de 201214, se produjo el pago de la prestación parcial reconocida al demandante, según consta en el comprobante del Banco BBVA. El 10 de octubre de 201215, el señor Fernando Yair Acosta Giraldo formuló reclamación ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual exigió el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. 13 Folios 2 a 4. 14 Folio 5. 15 Folios 6 a 8. El 7 de noviembre de 201216, el secretario de educación departamental del Tolima resolvió la solicitud anterior, en los siguientes términos: En atención al derecho de petición de la referencia, relacionado con la reclamación de la sanción moratoria, para que se le reconozca y pague la sanción establecida en el art. 5 de la ley 1071 de 2006, cordialmente me permito informar que la fiduciaria La Previsora paga las prestaciones sociales de los educadores afiliados al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los secretarios de Educación, de conformidad con una apropiación presupuestal aprobada por el consejo directivo del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la Ley 91 de 1.989. Teniendo en cuenta que el Fondo del Magisterio es un Fondo solidario, sus recursos constituyen un fondo común para garantizar el pago de las prestaciones definidas en las leyes a los educadores que vayan cumpliendo los requisitos de cada una (pensiones cesantías auxilios etc.). Buscando beneficiar al mayor número de afiliados con las partidas presupuestales que se aprueban anualmente. Por disposiciones Constitucional no se pueden hacer erogaciones de recursos públicos, cuando no existe el presupuesto que así lo permita y en lo

que corresponde al Fondo del Magisterio, no existe un rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posible.es moras en el pago. 2.4. Caso concreto A efecto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe precisar que el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparado por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiario de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación, por ende se precisa que la controversia NO se refiere a las cesantías anualizadas, sino parciales. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional17, al estudiar la constitucionalidad de esa norma: 16 Folio 9. 17 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. En la sentencia C-741 de 201218 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que

la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y

cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artícul