CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00107-01(1478-15)-2017

CESANTIAS – Sanción moratoria / CESANTIAS DOCENTES OFICIALESRecuento normativo / REGIMEN DE CESANTIAS DOCENTES OFICIALES – No determinó término para su pago / SANCIÓN MORATORIA PAGO DE CESANTIAS DOCENTES OFICIALES – Ley 1071 de 2006 aplicable a todos los servidores públicos / SANCION MORATORIA LEY 1071 DE 2006 – Un día de salario por cada día de retardo / SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento Como la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías, ni sanciones como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio. es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo. El señor Rubén Darío Vidal tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales. Así mismo, se declarará probada la excepción «imposibilidad de endilgar responsabilidad alguna al departamento del Tolima por el presunto pago tardío de las cesantías parciales por inexistencia de la obligación de pago en la norma a cargo del ente

territorial», propuesta por este departamento. Como el periodo de mora es del 10 de agosto de 2010 al 12 de julio de 2012, no se configuró prescripción extintiva de tres años contenida en el artículo 151 ibidem; por lo tanto, se declarará no probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989 / LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00107-01(1478-15)

Actor: RUBÉN DARÍO VIDAL

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Y

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

1. ASUNTO 1 En adelante FNPSM.

La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES El señor Rubén Darío Vidal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a

la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Tolima. 2.1. Pretensiones2  Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio EE 1844 del 31 de enero de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento de 693 días de sanción moratoria, por el retraso injustificado en el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.  A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la entidad demandada sea condenada al pago de $80.853 diarios, desde el 9 de agosto de 2010 hasta el 12 de julio de 2012, por concepto de sanción moratoria causada por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.  Ordenar el pago de las sumas debidamente indexadas. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. Condenar en costas a la demandada.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;3 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 2 Folios 14 y 15. 3 Hernández Gómez William, magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3.1. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)4 En el presente caso de folios 109 a 111 se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: Respecto de la excepción propuesta por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio denominada «falta de legitimación en la causa por pasiva», el juez de primera instancia realizó el análisis de las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994 y del Decreto 1775 1990, para concluir que es evidente que el pago de las prestaciones sociales como las cesantías parciales o definitivas se encuentra a cargo del Fondo, por lo que la declaró no probada. En cuanto al medio exceptivo de «prescripción», el despacho precisó que el pago de la cesantía parcial se generó el 13 de julio de 2012 y la reclamación para el pago de la sanción moratoria se presentó el 17 de enero de 2013, sin que transcurrieran más de 3 años, por lo que no había operado el fenómeno de la prescripción. La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)5 En el sub lite a folios 111 a 116 de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto las pretensiones, los hechos sobre los cuales no existe controversia, los que advierten diferencias y el problema jurídico, así: Pretensiones: «[…] La parte accionante solicita declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SAC N0 EE 1844 del 31 de enero de 2013, por medio del cual

se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. 4 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.Ramírez Jorge Octavio, consejero de estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 5 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.Hernández Gómez William, actualmente consejero de estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Pretende se declare que tiene derecho a que la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la suma de ochenta mil ochocientos cincuenta y tres pesos ($80.853,00) diarios, desde el 09 de agosto de 2010 hasta el 12 de julio de 2012, por concepto de sanción moratoria en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas el 3 de mayo de 2010. A título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la entidad demandada

a que le reconozca y pague la sanción por mora suma (sic) que deberán ser debidamente indexada. Por último, solicita ordenar el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costa (sic) a la demandada. […]» Hechos en los cuales no existe controversia: «[…] HECHO 1: A través de la Resolución No. 05558 del 17 de noviembre de 2011, vista a folios 8 al 10 del expediente, la Secretaría de Educación Departamental – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, ordenó el pago del saldo líquido de cesantías parciales a favor de la accionante por valor de $18.795.00 con destino a compra de vivienda. HECHO 2: El pago efectivo de las cesantías parciales fue realizado el día 13 de julio de 2012. Este hecho se encuentra probado con la declaración de operaciones en efectivo vista a folio 12 del expediente. HECHO 3: La parte accionante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en enero de 2013, conforme se observa a folio 2. HECHO 4: Mediante oficio EE1844 del 31 de enero de 2013, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, dio respuesta a la solicitud elevada por la parte actora indicando que las pretensiones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son canceladas por la Fidupresivora S.A., por lo que no es procedente dicho reconocimiento por su parte. En el mismo sentido, indica que por disposición Constitucional no puede hacer erogaciones de recursos públicos cuando no existe el presupuesto que así lo

permita y en el caso que aquí corresponde, no existe un rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles moras en el pago, razón por la cual no es viable acceder a la solicitud elevada por la (sic) accionante. […]» Hechos sobre los cuales existe diferencias: «[…] La parte demandante afirma tener derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales, al haber transcurrido más de 65 días hábiles desde la presentación de la solicitud de las mismas. Por su parte, la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifiesta que la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 195 (sic) solo procede respecto de los plazos para pago y no en relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas. Señala que si bien es cierto, el artículo 4 dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantías y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. Aduce que, por el contrario, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 establece sanción económica para la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo. Manifiesta, que conforme al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación-Ministerio d Educación

NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe ser tenida como “interés de mora” y no se puede calcular en días de salario, sino que, sobre el capital adeudado (monto de las cesantías reconocidas y no pagadas en tiempo) debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, esto es al día 46 hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de las cesantías sin que se haya hecho el pago. Explica, que dada la descentralización del sector educativo en virtud de la Ley 60 de 1993 posteriormente la Ley 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional, perdió la facultad de nominador, la cual fue trasladada a los Departamentos, Municipios y Distritos certificados, correspondiéndole a estos la administración del personal docente y administrativos de los servicios educativos estatales, en cabeza de las Secretarías de Educación en virtud de las leyes (sic) 981 de 1989 y 962 de 2005, artículo 56, reglamentadas por el Decreto 2831 de 2005. Indica, que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada, como quiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria se realizó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de voluntad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que éste es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales

reconozcan a su planta de docente (sic), por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. A su vez, el (sic) apoderada judicial del ente territorial vinculado aduce que no está llamado a responder como quiera (sic) conforme a la Ley 91 de 1989, el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, específicamente lo que tiene que ver con las cesantías es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta adscrita al Ministerio de Educación Nacional y quien debe realizar el pago oportuno de la prestación es la Fiduprevisora S.A. quien es la administradora de los recursos del aludido Fondo. Refiere que si bien el artículo 5° de la Ley 962 de julio de 2005 señala que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales se radican ante la Secretaría de Educación de la entidad certificada y que es ésta quien elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones, también lo es que el proyectado acto debe ser remitido a la sociedad fiduciaria para que se encargue del manejo de los recursos del fondo para su aprobación y finalmente su pago. En consecuencia, resulta improcedente emitir orden alguna en contra de la entidad territorial, puesto que la Secretaría de Educación al realizar el reconocimiento de cesantías lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como función propia. […]» Problema jurídico: «[…] se contrae a establecer si el señor Rubén Darío Vidal tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 1071 de 2006 , que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, al no haberse reconocido y pagado

el auxilio de cesantías parciales, dentro del término establecido en la norma en comento o si por el contrario, dichas normas no le son aplicables al personal docente por tener un régimen especial que no consagra dicha indemnización. […]» La decisión fue notificada en estrados, las partes no presentaron recursos.

4. SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 20 de febrero de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Refirió que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en tanto que los docentes cuentan con un régimen especial prestacional que no consagra dicha indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías. Posteriormente, transcribió apartes de la decisión de la Sala Plena de Decisión de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima y la sentencia C-402 de 2013 de la Corte Constitucional, para concluir que la sanción moratoria no es aplicable al personal docente, pues a pesar de ser trabajadores del Estado, se encuentran sometidos a un régimen especial en materia prestacional que no tienen consagrada la referida sanción. En consecuencia, consideró que la sanción solicitada carecía de fundamentos jurídicos y normativos, por lo que no podía ser reconocida. Finalmente, condenó en costas al demandante.

5. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN7

El demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que

la Ley 1071 de 2006 es aplicable a todos los servidores públicos del estado, aunado a trató la sanción moratoria como una prestación social, cuando en realidad es una sanción por el retardo en el pago de las cesantías. Así mismo, indicó que el fallo acusado vulnera abiertamente el principio de favorabilidad, para lo cual citó apartes jurisprudenciales al respecto. Arguyó que las sentencias citadas por el a quo no son aplicables al caso en concreto, debido a que en la norma especial no se encuentra consagrada la sanción por mora reclamada, por ende no se configura el principio de inescidibilidad. 6 Folios 166 a 177 vto 7 Folios 193 a 200 Afirmó que la sentencia recurrida omitió dar aplicación al precedente del Consejo de Estado, que en diversas providencias ha condenado a varios entes administrativos al pago de la sanción por mora. Así mismo recalcó que si bien la Ley 91 de 1989 consagró un régimen prestacional del personal docente, entre ellos el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y o definitivas, se debe tener en cuenta que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son normas posteriores, aplicables al presente asunto en cumplimiento del artículo 8 de la Ley 153 de 1887.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. Parte demandante:8 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, además afirmó que la condena en costas era improcedente y elevada, pues su actuación no era temeraria ni de mala fe, de hecho, hasta antes del 11 de septiembre de 2014, se venía reconociendo la sanción moratoria y, la presente

demanda se había radicado el 28 de febrero de 2014. Las partes demandadas y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal9.

7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y 8 Folios 217 a 224. 9 Folio 235 de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7.2. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Al señor Rubén Darío Vidal, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006?

En caso afirmativo de la anterior respuesta, se deberá resolver: 2. ¿El señor Rubén Darío Vidal tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías parciales? 3. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto? 4. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? 7.2.1. Primer problema jurídico. ¿Al señor Rubén Darío Vidal, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales,

contemplado en la Ley 1071 de 2006? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como pasa a explicarse en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías el ordinal 3.° del artículo 15, ibidem,11 determinó que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1.° de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.12

Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago. En este sentido, ha surgido la discusión en relación con la aplicabilidad del régimen general de sanción moratoria a servidores públicos (docentes) afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que gozan de un régimen especial para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ya que en la norma especial no reguló la sanción moratoria solicitada; en efecto, esta Sección frente al tema, ha señalado: 11 “[…] Artículo 15 […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]” 12 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - 25 de marzo de 2010 - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(062009) - Demandante: Aracelly García Quintero. oremúN nóiccesbuS Fecha Radicado Magistrado Decisión y razón principal Interno Ponente 1 B 09/07/2009 0672-2007 Dr. Gerardo No procede el reconocimiento de la Arenas sanción moratoria en el pago tardío de Monsalve las cesantías, ya que no existe norma aplicable a los docentes, que así lo ordene. 2 A 19/01/2015 4400-2013 Dr. Gustavo A los docentes no les es aplicable el Eduardo régimen de sanción moratoria, ya que Gómez el régimen de liquidación retroactiva

de las cesantías es más favorable, tiene un procedimiento especial para su reconocimiento, y se vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley. 3 A 17/02/2015 2114-2013 Dr. Gustavo Es aplicable la Ley 1071 de 2006 a los Eduardo docentes, por ser servidores públicos Gómez sin que la ley hiciera distinción. 4 B 14/12/2015 1498-2014 Dr. Gerardo No existe obstáculo legal para el Arenas reconocimiento de la sanción Monsalve moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos. 5 B 08/06/2017 4374-2014 Dra. Sandra En atención a la finalidad del legislador Lisset Ibarra de determinar un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías, no existe impedimento alguno para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos. Así mismo, hay otras providencias de esta Sección,13 donde efectivamente se concedió el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas para los docentes, conforme a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin realizar un análisis de fondo sobre su aplicabilidad al caso de los docentes. Como se observa, si bien en un principio (desde el año 2009 al mes de enero de 2015) estuvo en controversia la aplicabilidad de la sanción moratoria, objeto del

presente asunto, lo cierto es que con posterioridad la posición ha sido unánime en ambas subsecciones de esta Sección Segunda, en el sentido de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes. En resumen, la sanción moratoria que regula la Ley 244 de 1995 modificada por la 13 N.°SubsecciónFechaRadicado internoMagistrado ponente1B21/05/20090859-2008Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez2A21/10/20110672-2009Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren3A10/07/20142099-2013Dr. Luis Rafael Vergara Quintero4B22/01/20150271-2014Dra. Sandra Lisset Ibarra5A17/11/20161520-2014Dr. William Hernández Gómez Ley 1071 de 2016 se aplica a los docentes porque:14  La normativa se ocupó en fijar términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de todos los servidores públicos, y en caso de mora fijó una sanción.  Su finalidad es proteger el derecho de todos los servidores públicos de percibir oportunamente la liquidación de sus cesantías.  Es una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3.° del artículo 53 de la Constitución Política y en el Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante Ley 54 de 1962; dentro del cual hace parte las cesantías.  El pago de la cesantía debe ser oportuna pues la misma tiene por finalidad satisfacer su necesidad inmediata que ocasionó el retiro de la misma.

 El término perentorio para la liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.  No se puede avalar el retardo injustificado de la administración en reconocer las cesantías, pues ello desconoce los motivos que el legislador tuvo para la consagración de la sanción moratoria.  Los docentes oficiales ostentan la calidad de trabajadores y tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, consagrado en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.  La referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues no afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la indicada prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación. Ahora bien, ante este panorama el Tribunal Administrativo del Tolima, en múltiples providencias judiciales adoptó la tesis negativa inicialmente expuesta, como sucede en el presente caso. Ello originó la interposición de un número considerables de acciones de tutela que fueron decididas por esta Corporación y en las que se negó el amparo bajo la égida de que como el tribunal accionado adoptó una de las dos posiciones vigentes, sin haber sentencia de unificación y al haber sustentado su postura, no se vulneraban los derechos fundamentales deprecados. En sede de revisión la Corte Constitucional observó dicho panorama y mediante la

14 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, de fecha 14 de diciembre de 2015, radicación: 66001-23-33-000-2013-00189-01(1498-14), demandante: Diva Liliana Diago del Castillo, demandado: Ministerio de Educación Nacional. sentencia de unificación número SU-336 de 2017,15 resaltó la disparidad de criterios originada con la postura inicial del Consejo de Estado y amparó los derechos de los accionantes al concluir, tal como ya lo había hecho el Consejo de Estado en las decisiones proferidas desde febrero de 2015, que a los docentes sí les son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, por lo siguiente: «[…] se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas

como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […]» Agregó la mis