CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00115-01(4404-14)-2015

LEY 1437 DE 2011 - Medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACIONReliquidación / RELIQUIDACION - Bonificación por servicios / BONIFICACION POR SERVICIOS - Inclusión de una doceava parte El Tribunal decretó parcialmente la medida cautelar de suspensión provisional, en el entendido de que la UGPP deberá liquidar al accionado la bonificación por servicios en una doceava parte. La Sala aclara que la forma de computarse esta bonificación por servicios en la base liquidatoria pensional, ha sido objeto de varios pronunciamientos, por lo cual resulta necesario citar la siguiente postura jurisprudencial: “Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual”. De acuerdo con este criterio, está de acuerdo la Sala con lo argumentado por el Tribunal en el auto impugnado, puesto que la forma en que se liquidó la bonificación por servicios en cumplimiento del fallo de tutela, que dio origen a los actos demandados, se contrapone a los postulados normativos y jurisprudenciales que la regulan, los cuales señalan que ésta debe liquidarse proporcionalmente, es decir, en una doceava parte de su valor.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00115-01(4404-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Demandado: GILBERTO CARDONA CARDONA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 31 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del cual se decretó parcialmente la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. PAP 044039 de 15 de marzo de 2011 y No. UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, en cumplimiento al fallo de tutela del 5 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales y en el que se ordenó liquidar la bonificación por servicios con el monto equivalente al cien por ciento (100%) del valor de la misma. l. ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, a través de apoderado judicial, acudió al Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de solicitar las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de la Resolución No. RAP 044039 de 15 de marzo de 2011, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, mediante la cual reliquidó la pensión de jubilación del señor Gilberto Cardona Cardona en cumplimiento a un fallo de tutela en el que se ordenó tener en cuenta el 100% de la bonificación por servicios como factor salarial para liquidar la pensión. Que se declare nula la Resolución No. UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, por la cual la CAJANAL EICE en liquidación, modificó la resolución antes mencionada en el sentido de precisar que la pensión se reliquida por la suma de $220.828,05 efectiva a partir del 1 de enero de 1993, con efectos fiscales a partir del 6 de agosto de 2004, por prescripción trienal. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandante proferir un nuevo acto administrativo en el que liquide el monto de la pensión de vejez a favor del demandado, teniendo en cuenta solamente una doceava parte de la bonificación por servicios como factor salarial. Que el demandado reintegre a la UGPP las sumas de dinero que percibió en exceso a su mesada pensional.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA A través de auto del 31 de julio de 2014 el Tribunal Administrativo del Tolima decretó parcialmente como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos

de las Resoluciones Nos. RAP 044039 de 15 de marzo de 2011 y UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, por medio de las cuales se dio cumplimiento al fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales en el que se ordenó a CAJANAL EICE en liquidación pagar la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la bonificación por servicios al accionado. Sostuvo el Tribunal que CAJANAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, ya que la reliquidación que se dispuso, incluyó el 100% de la bonificación por servicios, lo cual atenta contra los postulados constitucionales y legales. Manifestó que las resoluciones acusadas incluyeron en la reliquidación de la pensión del demandado, el 100% del valor que éste percibía por bonificación por servicios durante el año anterior al retiro definitivo del servicio. Afirmó que el inciso 2º del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, prevé que dicha bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Indicó que el Consejo de Estado ha precisado que la bonificación por servicios debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional, puesto que es una prestación cuyo reconocimiento al trabajador se causa anualmente. Estimó que es posible inferir en este momento procesal la violación alegada, por lo que determina que decretará la medida cautelar solicitada pero en forma parcial,

puesto que dada la naturaleza de la bonificación por servicios, la UGPP deberá liquidar al accionado la prestación en una doceava parte. Concluyó el Tribunal, que para el decreto de la suspensión provisional concurren las causales consagradas en el artículo 231 del CPACA, además del “perjuicio patrimonial que causa al Estado el pago de una prestación en mayor proporción a la permitida por la Ley.”.

III. EL RECURSO La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto de 31 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, bajo los siguientes argumentos: Sustenta que la reliquidación de la pensión fue una orden impartida por un juez de tutela, toda vez que el demandado es beneficiario del régimen de transición, razón por la que argumenta no existe infracción de ninguna norma que regule el asunto en cuestión.

Alega que el fallo de tutela que originó los actos demandados no fue impugnado, por lo que está por fuera del control judicial. Señala que de acuerdo a los artículos 45, 46 y 48 del Decreto Ley 1042 de 1978 los conceptos por valor de la bonificación por servicios se paga al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor, por lo que no debe entenderse dicha prestación como causada mes a mes.

IV. CONSIDERACIONES Competencia Es competente el Consejo de Estado para conocer en segunda instancia de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación como lo señala el artículo 150 del CPACA.

De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de

2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, serán de competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de dicho estatuto, serán de Sala, excepto en los procesos de única instancia. En tal sentido, conforme a lo previsto en el artículo 243 del referido código, los autos proferidos en primera instancia relacionados con: “1.) El que rechace demanda, 2.) El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3.) El que ponga fin al proceso y 4.) El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que sólo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público”; serán apelables cuando sean expedidos por los Tribunales Administrativos. Así las cosas, como quiera que el problema jurídico a resolver en el presente caso versa en torno al auto de 31 de julio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decretó la suspensión de las Resoluciones No. PAP 044039 de 15 de marzo de 2011 y No. UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, en las cuales se reliquidó una pensión de jubilación, teniendo en cuenta las normas antes citadas, este asunto es de conocimiento de esta Sala. Del caso concreto - De la naturaleza del acto demandado y la procedencia de control judicial en su contra El acto demandado está constituido por las Resoluciones Nos. RAP 044039 de 15

de marzo de 2011 y UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, a través de las cuales CAJANAL en cumplimiento de un fallo de tutela reliquidó la pensión por vejez reconocida al señor Gilberto Cardona Cardona incluyendo el 100% de la bonificación por servicios. Ahora bien, como dicho acto fue proferido por CAJANAL, en cumplimiento de una orden de tutela, debe la Sala determinar si tal y como lo afirma el recurrente las resoluciones acusadas no son actos que puedan demandarse ante esta Jurisdicción. Sobre este primer aspecto, es decir, cuando se demanda un acto que cumple con una orden de un Juez de tutela, ésta Sección ha precisado: “Aunque resulta probado que la resolución objeto de controversia tiene la connotación de un acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos”.1 Para el presente asunto y como es claro que las resoluciones que aquí se demandan fueron proferidas por CAJANAL en cumplimiento de una orden de Juez de tutela, es posible controvertir la legalidad de dicho acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; tal y como lo ha previsto esta Sección. Así las cosas, las Resoluciones No. PAP 044039 de 15 de marzo de 2011 y No. UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, acusadas, pueden ser objeto de control

judicial. - De la medida cautelar del acto La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de la las Resoluciones No. PAP 044039 de 15 de marzo de 2011 y No. UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, bajo el argumento de que dichas resoluciones fueron emitidas en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Reiteró la demandante que a través de las Resoluciones antes citadas, CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación del señor Cardona Cardona incluyendo en la base de liquidación el 100% de la bonificación por servicios que percibió el pensionado, lo que para la entidad demandante constituye un desconocimiento de los postulados constitucionales y legales, los cuales señalan que la liquidación de dicha bonificación debe realizarse en una doceava parte. 1 Auto Interlocutorio de 14 de febrero de 2013. Ref. 2634-2011. M.P. Gerardo Arenas Monsalve El Tribunal Administrativo del Tolima en auto de 31 de julio de 2014, señaló que según los artículos 45, 46 y 48 del Decreto Ley 1042 de 1978 los conceptos por valor de la bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. En este orden, el Tribunal decretó parcialmente la medida cautelar de suspensión provisional, en el entendido de que la UGPP deberá liquidar al accionado la bonificación por servicios en una doceava parte. La Sala aclara que la forma de computarse esta bonificación por servicios en la base liquidatoria pensional, ha sido objeto de varios pronunciamientos, por lo cual

resulta necesario citar la siguiente postura jurisprudencial: “Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual”.2 De acuerdo con este criterio, está de acuerdo la Sala con lo argumentado por el Tribunal en el auto impugnado, puesto que la forma en que se liquidó la bonificación por servicios en cumplimiento del fallo de tutela, que dio origen a los actos demandados, se contrapone a los postulados normativos y jurisprudenciales que la regulan, los cuales señalan que ésta debe liquidarse proporcionalmente, es decir, en una doceava parte de su valor. Por lo anterior, se confirmará el auto de 31 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del cual se decretó parcialmente la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. PAP 044039 de 15 de marzo de 2011 y No. UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, dentro de la demanda presentada por la UGPP contra el señor Gilberto Cardona Cardona. 2 Sentencia del 14 de agosto de 2009. Rad. 1508-2008. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”:

V. RESUELVE: Primero. SE CONFIRMA el auto de 31 de julio de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del cual se decretó parcialmente la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. PAP 044039 de 15 de marzo de 2011 y No. UGM 022221 de 23 de diciembre de 2011, dentro de la demanda presentada por la UGPP contra el señor Gilberto Cardona Cardona, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM/Lmr.