CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00121-01(2823-15)

CESANTÍAS / PAGO ANUALIZADO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORLES / PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN CE-SUJSII-022-2020 DEL 6 DE AGOSTO DE 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas. […] La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. […] Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste. En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A

juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00121-01(2823-15) Actor: ISIDRO FUENTES ARIAS Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – MUNICIPIO DE

IBAGUÉ

Referencia: SANCIÓN MORATORIA LEY 1071 DE 2006

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia dictada el 22 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Frente al señor Isidro Fuentes Arias Demandó la nulidad del Oficio 16243 de 26 de noviembre de 2012, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Ibagué negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas, establecida en la Ley 1071 de 2006.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales y/o definitivas en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del 22 de septiembre de 2010 (fecha en la cual se cumplieron los 65 días hábiles) y hasta el 18 de enero de 2012 (fecha en la que se pagó la prestación). Igualmente, pidió la actualización de la condena de conformidad con el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el cumplimiento de la sentencia de acuerdo a los artículos 192, 193 y 195 del mismo código; y que se condene en costas a la parte demandada.

De forma subsidiaria solicitó que, se pague el valor de los intereses moratorias generados por el pago tardío de la obligación contenida en la Resolución 7101867 de 20 de octubre de 2010, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial y/o definitiva. Intereses que deberán ser liquidados a partir del 16 de noviembre de 2010 y hasta el 18 de enero de 2012. Como hechos de la demanda relató1: (i) que por escrito radicado el 19 de junio de 2010 bajo el número 2010-CES-015720, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas que le corresponden por los servicios prestados como docente al servicio del municipio de Ibagué; (ii) que el Fomag, mediante Resolución 71-01867 del 20 de octubre de 2010, notificada y ejecutoriada el 20 de octubre de 2010, reconoció al interesado las cesantías solicitadas; (iii) que el 18 de enero de 2012 se pagó el valor reconocido por las cesantías reclamadas; (iv) que el 27 de septiembre de 2012 solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas; y (v) que a través de Oficio 16243 de 26 de noviembre de 2012, el Fomag negó la solicitud de reconocimiento de la

sanción moratoria. 1.2. Frente al señor Carlos Hernando Chamorro Demandó la nulidad del Oficio SAC 2014RE5424 de 14 de abril de 2014, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas, establecida en la Ley 1071 de 2006. 1 Folios 16-21. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales y/o definitivas en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del 21 de noviembre de 2013 (fecha en la cual se cumplieron los 65 días hábiles) y hasta el 6 de marzo de 2014 (fecha en la que se pagó la prestación). Igualmente, pidió la actualización de la condena de conformidad con el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el cumplimiento de la sentencia de acuerdo a los artículos 192, 193 y 195 del mismo código; y que se condene en costas a la parte demandada. De forma subsidiaria solicitó que, se pague el valor de los intereses moratorias generados por el pago tardío de la obligación contenida en la Resolución 06245 del 13 de diciembre de 2013, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de

una cesantía parcial y/o definitiva. Intereses que deberán ser liquidados a partir del 16 de diciembre de 2013 y hasta el 6 de marzo de 2014. Como hechos de la demanda relató2: (i) que por escrito radicado el 16 de agosto de 2013 bajo el número 2013-CES-030169, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas que le corresponden por los servicios prestados como docente al servicio del departamento del Tolima; (ii) que el Fomag, mediante Resolución 06245 del 13 de diciembre de 2013, notificada y ejecutoriada el 16 de diciembre de 2013, reconoció al interesado las cesantías solicitadas; (iii) que el 6 de marzo de 2014 se pagó el valor reconocido por las cesantías reclamadas; (iv) que el 31 de marzo de 2014 solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas; y (v) que a través de Oficio 2014RE5424 de 14 de abril de 2014, expedido por el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima - Fomag, negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria. 1.3. Frente al señor Álvaro Avilés Sánchez 2 Folios 199-215. La demanda se reformó con el fin de incluir a los demandantes señalados en adelante.

Demandó la nulidad del Oficio SAC 2014RE5434 de 14 de abril de 2014, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas, establecida en la Ley 1071 de 2006. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales y/o definitivas en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del 9 de julio de 2013 (fecha en la cual se cumplieron los 65 días hábiles) y hasta el 2 de abril de 2014 (fecha en la que se pagó la prestación). Igualmente, pidió la actualización de la condena de conformidad con el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el cumplimiento de la sentencia de acuerdo a los artículos 192, 193 y 195 del mismo código; y que se condene en costas a la parte demandada. De forma subsidiaria solicitó que, se pague el valor de los intereses moratorias generados por el pago tardío de la obligación contenida en la Resolución 0158 del 17 de enero de 2014, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial y/o definitiva. Intereses que deberán ser liquidados a partir del 27

de enero de 2014 y hasta el 2 de abril de 2014. Como hechos de la demanda relató: (i) que por escrito radicado el 2 de abril de 2013 bajo el número 2013-CES-010031, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas que le corresponden por los servicios prestados como docente al servicio del municipio de Ibagué; (ii) que el Fomag, mediante Resolución 0158 del 17 de enero de 2014, notificada y ejecutoriada el 27 de enero de 2014, reconoció al interesado las cesantías solicitadas; (iii) que el 2 de abril de 2014 se pagó el valor reconocido por las cesantías reclamadas; (iv) que el 9 de abril de 2014 solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas; y (v) que a través de Oficio 2014RE5434 de 14 de abril de 2014, expedido por el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima - Fomag, negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria. 1.4. Frente a Germán Gallego Uribe Demandó la nulidad del Oficio 2014RE6508 de 25 de junio de 2014, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reconocimiento de la

sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas, establecida en la Ley 1071 de 2006. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales y/o definitivas en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del 18 de octubre de 2013 (fecha en la cual se cumplieron los 65 días hábiles) y hasta el 9 de abril de 2014 (fecha en la que se pagó la prestación). Igualmente, pidió la actualización de la condena de conformidad con el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el cumplimiento de la sentencia de acuerdo a los artículos 192, 193 y 195 del mismo código; y que se condene en costas a la parte demandada. De forma subsidiaria solicitó que, se pague el valor de los intereses moratorias generados por el pago tardío de la obligación contenida en la Resolución 81002930 del 12 de noviembre de 2013, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial y/o definitiva, aclarada a través de la Resolución 71000310 de 30 de enero de 2014. Intereses que deberán ser liquidados a partir del 12 de noviembre de 2013 y hasta el 9 de abril de 2014. Como hechos de la demanda relató: (i) que por escrito radicado el 19 de junio de

2010 bajo el número 2013-PQR19197, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas que le corresponden por los servicios prestados en la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué; (ii) que el Fomag, mediante Resolución 81-002930 del 12 de noviembre de 2013, reconoció al interesado las cesantías solicitadas; (iii) que a través de la Resolución71-000310 de 30 de enero de 2014 se aclaró el anterior acto administrativo; (iv) que el 9 de abril de 2014 se pagó el valor reconocido por las cesantías reclamadas; (v) que el 10 de junio de 2014 solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas; y (vi) que a través de Oficio 2014RE6508 de 25 de junio de 2014, el Fomag negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria. 1.5. Frente a los señores Encisar Pamo Cardoso, Xiomara Katherine Pamo Cutiva y Edwin Jhonnathan Pamo Cutiva Demandó la nulidad del Oficio SAC 2014RE9668 de 8 de julio de 2014, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas,

establecida en la Ley 1071 de 2006. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales y/o definitivas en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del 24 de julio de 2013 (fecha en la cual se cumplieron los 65 días hábiles) y hasta el 14 de abril de 2014 (fecha en la que se pagó la prestación). Igualmente, pidió la actualización de la condena de conformidad con el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el cumplimiento de la sentencia de acuerdo a los artículos 192, 193 y 195 del mismo código; y que se condene en costas a la parte demandada. De forma subsidiaria solicitó que, se pague el valor de los intereses moratorias generados por el pago tardío de la obligación contenida en la Resolución 04277 del 17 de septiembre de 2013, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial y/o definitiva, aclarada por la Resolución 0187 de 17 de enero de 2014. Intereses que deberán ser liquidados a partir del 6 de noviembre de 2013 y hasta el 15 de abril de 2014. Como hechos de la demanda relató: (i) que por escrito radicado el 17 de abril de 2013 bajo el radicado 2013-CES-012684, en calidad de beneficiarios de la docente

fallecida Luz Myriam Cutiva Culma, solicitaron ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas que les corresponden por los servicios prestados por la docente al servicio del departamento del Tolima; (ii) que el Fomag, mediante Resolución 04277 del 17 de septiembre de 2013, reconoció a los interesados las cesantías solicitadas; (iii) que a través de la Resolución 0187 del 17 de enero de 2014 se aclaró el anterior acto administrativo; (iv) que el 15 de abril de 2014 se pagó el valor reconocido por las cesantías reclamadas; (v) que el 3 de julio de 2014 solicitó ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas; y (vi) que a través de Oficio 2014re9668 del 8 de julio de 2014, expedido por el Secretario de Educación y Cultura del departamento del TolimaFomag, negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria. Como normas violadas, se invocó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 23, 25, 53, 83, 85 de la Constitución Política; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación, se advirtió que, de acuerdo con lo establecido en la

Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo.

2. Contestación de la demanda 2.1. El Departamento del Tolima propuso las excepciones de: (i) improcedencia de pago de la sanción moratoria al personal docente, teniendo en cuenta que goza de un régimen especial dentro del cual no se encuentra previsto este concepto por el pago tardío de las cesantías; (ii) improcedencia de pago de la sanción moratoria con recursos del departamento del Tolima, ya que el pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, como son los demandantes, están a cargo de la Nación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) cobro de lo no debido; (iv) imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se reconozcan; (v) y las que se prueben de oficio3. 2.2. El municipio de Ibagué se opuso a las pretensiones planteadas por los demandantes Isidro Fuentes Arias y Germán Gallego Uribe. Manifestó que, conforme a las competencias atribuidas por disposición legal a las entidades territoriales, las Secretarías de Educación son las encargadas de proyectar los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sin embargo, la entidad responsable del pago de las mismas, es el Fomag, cuenta adscrita al Ministerio de Educación. Adicionalmente, planteó como excepción, el

reconocimiento oficioso de las que se encuentren probadas4. 2.3. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de: (i) buena fe; (ii) prescripción, frente a cualquier derecho en el cual hubiera operado este fenómeno; (iii) inexistencia de la vulneración de principios legales; y (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías es la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, en su calidad de nominadora. Adicionalmente, indicó que, en todo caso, la sanción moratoria corresponde al interés bancario vigente al momento de la fecha establecida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1328 de 20095.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 22 de mayo de 2015:

(i) negó las pretensiones de la demanda; y (ii) condenó en costas a la parte demandante6. Consideró que los docentes se encuentran cobijados por un régimen especial y 3 Folios 234-235. 4 Folios 278-289. 5 Folios 362-372. aunque la Ley 1071 de 2006 es aplicable a otros servidores públicos que se rigen por los regímenes especiales, como los docentes, razón por la cual no tienen derecho a esta sanción. Igualmente, advirtió que, la pretensión subsidiaria no fue objeto de agotamiento del recurso administrativo, ni frente a ella se agotó el requisito de procedibilidad, ni las partes al momento de fijar el litigio hicieron algún pronunciamiento frente a

dicha reclamación, por lo que no es posible emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no del pago de los intereses solicitados.

4. Recurso de apelación La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Señala que, la decisión del tribunal es errada, toda vez que los docentes son empleados públicos y, por lo mismo, son beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, que tienen por finalidad que los auxilios de cesantías se reconozcan y paguen dentro del término establecido legalmente7. Adicionalmente, indicó que el operador judicial debió, por analogía, aplicar la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2007, al encontrar un vacío normativo en el régimen especial de los docentes establecidos en la Ley 91 de 1989.

5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 5.1. La parte demandante señaló que, si bien el personal docente está dentro del grupo de empleados y trabajadores del Estados, son destinatarios de la Ley 1071 de 2006, pues ante el vacío legislativo creado por la ausencia de la sanción moratoria en el pago oportuno de las cesantías en la Ley 91 de 1989, se debe acudir a los principios y valores constituciones con el fin de lograr la 6 Folios 128-138. 7 Folios 379-387. materialización del Estado Social de Derecho8. 5.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que, en caso de accederse a las

pretensiones de la demanda, se exonere a la entidad demandada del pago de costas, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso9. 5.3. El departamento del Tolima y el municipio de Ibagué no presentaron alegatos de conclusión. 5.4. El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, pues considera que los demandantes, como servidores públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías, en aplicación del artículo 2 de la Ley 244 de 1996, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, así como de la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201810.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas 8 Visible en el memorial consignado en el índice 33 del expediente de la referencia en SAMAI. 9 Visible en el memorial anexado en el índice 34 del expediente de la referencia en SAMAI. 10 Memorial visible en el índice 35 del expediente de la referencia consignado en SAMAI. reclamadas por los demandantes. Para el efecto, la Sala deberá establecer si a los

docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción conforme lo solicitó la Nación – Ministerio de Educación NacionalFomag, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 202011, aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad. Corresponde al Fomag liquidar y reconocer

el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. 11 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 198912, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199513 y 1071 de 200614, que

contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”15. Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 200516, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales. En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-201400580-01, proceso con radicado 4961-2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 14 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

15 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. 16 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta pre