CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00143-01(0944-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DOCENTE OFICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 25 de abril de 2018 [A]dvierte la Sala que en este caso debe dar aplicación a las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto constituye precedente vinculante de obligatoria aplicación «para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada». […] [S]e tiene que para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se tiene en cuenta los factores sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, regla que se aplica al caso por cuanto el causante Pablo Emilio Prada Castro ingresó al servicio el 2 de abril de 1979. […] En este sentido, las primas de navidad, académica o vacacional no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes, acorde con la norma en cita, por lo que al efectuarse por parte de la entidad la liquidación pensional con el 75% de la asignación básica actuó conforme al régimen que regula la situación pensional del causante.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00143-01(0944-15)

Actor: SARA RODRÍGUEZ DE PRADA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Sara Rodríguez de Prada contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Sara Rodríguez de Prada, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, pidió la nulidad parcial de la Resolución 04106 de 5 de septiembre de 2013, a través de la cual la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó su solicitud de reliquidación de la pensión de

jubilación que le fue sustituida en calidad de cónyuge supérstite del señor Pablo Emilio Prada Castro. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la demandada a reliquidar la citada prestación reconocida en la Resolución 0210 de 3 de marzo de 2010, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en cuantía de 75% del salario promedio mensual, así como el pago de las mesadas adicionales y los demás reajustes previstos en la ley según la interpretación del Consejo de Estado frente al artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, desde la fecha en que adquirió el estatus pensional, junto con el pago de las mesadas atrasadas e intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente solicitó se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la demandada. 1.2. Supuestos fácticos El señor Pablo Emilio Prada Castro nació el 6 de septiembre de 1950 e ingresó a laborar el 28 de marzo de 1973 en la docencia en el Departamento del Tolima y fue retirado del servicio activo a través de la Resolución 1091 de 4 de agosto de 2008. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima, a través de la Resolución 159 de 21 de marzo de 2007 le reconoció al señor Pablo Emilio Prada Castro una pensión de jubilación por $1195.574, a partir del 7 de

septiembre de 2005, fecha en que cumplió el estatus, tomando como base para la liquidación el sueldo como único factor salarial. A través de la Resolución 0210 de 3 de marzo de 2010 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a la señora Sara Rodríguez de Prada la sustitución de la pensión de jubilación del señor Pablo Emilio Prada Castro, en su condición de cónyuge supérstite. El 15 de agosto de 2013, la demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reajuste de la pensión de jubilación, a efectos de que se incluyeran los factores salariales percibidos por el causante y que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación, tales como las primas de vacaciones y de navidad. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de Resolución 04106 de 5 de septiembre de 2013 le negó su petición al señalar que el Decreto 3752 de 2003 ordena la liquidación únicamente con el sueldo básico, sobresueldos y horas extras si sobre estos se aporta y como el docente cumplió el estatus el 7 de septiembre de 2005, en vigencia de dicha norma, no se le tiene en cuenta ningún otro factor salarial. 1.3. Concepto de violación Como normas trasgredidas mencionó de la Constitución Política, los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 13, 44, 48, 53 y 58. De orden legal citó los artículos 4, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo 1.º de la

Ley 33 de 1985 y el artículo 1.º del Decreto 3752 de 2003. La parte demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, al desconocer que al caso no resultan aplicables las Ley 100 de 1993 y 812 de 2003, ni mucho menos el Decreto 3752 de 2003 teniendo en cuenta que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que teniendo en cuenta que a 13 de febrero de 1985 el causante contaba con menos de 15 años de servicios, le es aplicable la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, que señala como requisitos para acceder a la pensión tener 20 años de servicios continuos y discontinuos y 55 años de edad, los cuales reunió el docente, comoquiera que el 6 de septiembre de 2005 cumplió la edad requerida y el 28 de marzo de 1993 el tiempo de servicio. Que en este caso debe darse aplicación a la tesis señalada por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hugo Alvarado Ardila según la cual el listado de los factores señalados en la Ley 62 de 1985 no es taxativo, sino que aquellos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros.

2. Contestación 2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda1 al señalar que los factores para la liquidación pensional son taxativos y

su fijación corresponde al legislador, por expreso mandato constitucional, y por cuanto las Leyes 33 y 62 de 1985 no tienen otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional. Que no se debe abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente dispuso la norma porque, de lo contrario, seria quitarle el efecto útil al listado que estableció el legislador para la liquidación de las pensiones de los empleados oficiales. Además, dijo, la Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo. En aplicación a lo anterior todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003 se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de 1 Ff. 63 y s.s aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión. Por esto, consideró que de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia vigente no hay lugar a la inclusión de los factores salariales solicitados por la demandante ni tampoco hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción e inexistencia de vulneración de principios legales (f. 66).

2.2. El Departamento del Tolima, precisó, a través de apoderado judicial2, que se oponía a las pretensiones de la demandante, al indicar que como el docente cumplió el estatus el 7 de septiembre de 2005 estando vigente el Decreto 3752 de 2003, no se le tienen en cuenta para liquidar su pensión las primas de navidad y vacaciones, pues sobre las mismas no se realizaron aportes. Además el Decreto 2341 de 2003, reglamentario de la Ley 812 de 2003 establece que el ingreso base de liquidación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será el establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Propuso las excepciones de inexistencia de vulneración de principios legales y constitucionales y buena fe ( ff. 77 – 78).

3. Trámite en primera instancia Mediante auto de 31 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda (f.50); luego, a través de proveído de 11 de abril de esa anualidad vinculó, en calidad de demandado, al Departamento del Tolima (f. 53).

A través de providencia de 27 de noviembre de 2014 se fijó la realización de la audiencia inicial para el 12 de diciembre del mismo año (f. 92). 2 Ff. 63 a 78. En dicha diligencia3 (i) fue saneado el proceso, (ii) se aclaró que no se propusieron excepciones previas, y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…]determinar si la señora SARA RODRÍGUEZ DE PRADA tiene

derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reliquide la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios del causante». Igualmente, dispuso prescindir de la etapa probatoria según lo señalado por el numeral 3.º del artículo 179 del CPACA y se dio a inicio a las alegaciones. (ff. 110 y s.s.). En su intervención, el apoderado de la parte demandante reiteró las manifestaciones de la demanda, referentes a que, según sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, donde se interpretó el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 deben tenerse en cuenta en la pensión de jubilación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (ff. 110 y s.s.). El apoderado de la entidad demandada Departamento del Tolima4 reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda e insistió en que dicha entidad no era competente para el reconocimiento de las pretensiones de la demanda. El señor Agente del Ministerio Público solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda (f. 110).

4. La sentencia apelada5

En el curso de la audiencia inicial de 12 de diciembre de 2014, el a quo profirió sentencia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. Al efecto, declaró la nulidad parcial del acto demandado, Resolución 04106 de 5 de septiembre de 2013; condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación sustituida a la demandante, con la 3 ff. 104 y s.s. 4 CD min.33:16 (f. 103). 5 Ff. 133 y s.s. inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (julio de 2007 a julio de 2008) teniendo en cuenta la asignación básica y la doceava parte de las primas de navidad y vacaciones. Declaró probada la excepción de prescripción de los valores a reconocer por concepto de reliquidación pensional, causados con anterioridad al 15 de agosto de 2010 y condenó a pagar las diferencias existentes entre lo pagado y debido de acuerdo con lo ordenado en el ordinal segundo, desde el 15 de agosto de 2010 hasta el día en que se incorpore en la mesada pensional el respectivo reajuste. Autorizó a la entidad efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se dispone y sobre los cuales no se hizo la correspondiente deducción legal, debidamente indexados. Finalmente condenó en costas a la parte demandada. Al efecto precisó que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante se encontraba en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que contaba con 43 años de edad y más de 15 años de servicios, por lo que consideró que en su caso le era aplicable la Ley 33 de 1985, norma en cuyo artículo 1.º señala que la pensión debe liquidársele con el 75 % del

salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Igualmente hizo alusión a que los factores sobre los cuales se debían realizar los aportes se encontraban enlistados en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, así como en la Ley 62 del mismo año. Sin embargo, precisó, que a través de sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, dentro del proceso radicado 20069-07509-01 (0112-09) decidió unificar jurisprudencia, según la cual, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros factores que constituyen salario, percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica como retribución directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Explicó que de conformidad con lo señalado en la Ley 91 de 1989, artículo 15, se tiene que como el causante se desempeñó como docente nacionalizado al prestar sus servicios en la educación desde el 28 de marzo de 1973, se deben aplicar a su caso las disposiciones vigentes en pensión para la fecha en que se expidió la Ley 91, que no son otras que las Leyes 33 y 62 de 1985. De acuerdo con lo anterior, estableció que como el causante devengó en el último año de servicios, además de la asignación básica (reconocida por la demandada) la prima académica, la prima de navidad y la prima de vacaciones, las mismas debían ser incluidas en la liquidación pensional, previa deducción de los

descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, con reconocimiento de las sumas dejadas de percibir y aplicación de la prescripción con anterioridad al 15 de agosto de 2010, por cuanto la petición se presentó el 13 de agosto de 2013.

5. Razones de la apelación La apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó escrito de apelación6 en el cual básicamente insistió en sus argumentos de defensa, consistentes en que los factores para la liquidación pensional son taxativos y su fijación corresponde al legislador por expreso mandato constitucional y por cuanto las Leyes 33 y 62 de 1985 no tienen otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente dispuso la norma porque, de lo contrario, seria quitarle el efecto útil al listado que estableció el legislador para la liquidación de las pensiones de los empleados oficiales.

Además, explicó que la Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo. En aplicación a lo anterior todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003 se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la

realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión, por esto se demuestra que de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia vigente no es posible a la inclusión de los factores 6 Ff. 129 a 131. salariales solicitados por la demandante y en consecuencia no hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados.

7. Trámite en segunda instancia Por autos calendados el 23 de junio de 20157 y el 27 de octubre de 20158, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de diciembre de 2014 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente.

La apoderada de la demandante solicitó9 se confirme la sentencia apelada por cuanto al caso no resultan aplicables las Ley 100 de 1993 y 812 de 2003, teniendo en cuenta que a 13 de febrero de 1985 el causante contaba con menos de 15 años de servicios, por lo que son las Leyes 33 y 62 de 1985 las que regulan su situación pensional; además debe darse aplicación a la tesis señalada por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Víctor Hugo Alvarado Ardila según la cual, el listado de los factores señalados en la Ley 62 de 1985 no es taxativo, sino que aquellos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros que constituyan factor salarial y sean percibidos habitualmente por el trabajador. Las entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 7 F. 158. 8 F.171 9 Ff. 172 y s.s.

2. Problema jurídico Conforme al marco de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si en este caso es procedente reliquidar la pensión de jubilación sustituida a la demandante a través de la Resolución 0210 de 3 de marzo de 2010, con la totalidad de los factores devengados por el causante Pablo Emilio Prada Castro en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Para resolver el anterior interrogante se establecerá en primer lugar la posición de la Corporación frente al tema, a efectos de verificar si debe confirmarse o revocarse la decisión de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

3. Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al régimen pensional de docentes oficiales A través de sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda de esta Corporación10, estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de

jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, para lo cual determinó las siguientes pautas: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que 10Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S22019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de

liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

[…]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de

liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes

vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.»

4. Análisis del caso concreto En este caso, se probaron los siguientes hechos:  El señor Pablo Emilio Prada Castro, nació el 6 de septiembre de 1950 (f. 4), y falleció el 6 de diciembre de 2009 (f. 5).  De conformidad con certificación laboral proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, se tiene que laboró como docente nacionalizado desde el 2 de abril de 1979 hasta el 31 de julio de 2008 (f. 20)  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al docente Pablo Emilio Prada Castro la pensión de jubilación a través de Resolución 159 de 21 de marzo de 2007,

atendiendo a su labor por más de 20 años. La liquidación de la citada prestación se realizó con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, para lo cual sólo tuvo en cuenta la asignación básica ($ 1 594.099), por lo que la cuantía resultó en $1195.574. Allí se precisó como normas aplicables «la Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Artículo 211 de la Ley115 de 1994». La efectividad de la prestación se estableció desde el 7 de septiembre de 2005, no condicionada al retiro del servicio por la condición docente del pensionado. (ff. 7 a 10).  A través de Resolución 210 de 3 de marzo de 2010 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó reconocer y pagar a la señora Sara Rodríguez de Prada la sustitución de la pensión de jubilación del causante Pablo Emilio Prada Castro, al acreditar su condición de cónyuge supérstite. (ff. 11 y s.s.)  Finalmente, se tiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 04106 del 5 de septiembre de 201311, negó a la señora Sara Rodríguez de Prada el reajuste de la sustitución pensional por inclusión de nuevos factores salariales para lo cual indicó que como el docente cumplió el estatus el 7 de septiembre de 2005 estando en vigencia el Decreto 3752 de 2003 no

se podían tener en cuenta en la liquidación pensional las primas de navidad, vacaciones y otros factores salariales.  Según el certificado expedido por la Secretaría de Educación del Tolima12, el causante Pablo Emilio Prada Castro, durante el último año de servicios (anterior al deceso (2007-2008), percibió asignación básica y las primas académica, de navidad y de vacaciones.  En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, las citadas primas de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 201013 por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Ahora bien, advierte la Sala que en este caso debe dar aplicación a las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto constituye precedente vinculante de obligatoria aplicación «para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de 11 Folios 14 y ss. 12 Folio 24-25 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. la cosa juzgada14, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada»15. De acuerdo con lo anterior, se tiene que para determinar el ingreso base de

liquidación de la pensión de jubilación de