CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00178-01(4981-14)

COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO DE

SERVICIOS PÚBLICO Y LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO DE

SERVICIOS DEL SECTOR PRIVADO / PROHIBICIÓN DE DOBLE EROGACIÓN DEL TEESORO PÚBLICO - No vulneración Contraria a la postura de la parte apelante, el hecho de que una de las prestaciones sometidas a examen de compatibilidad haya sido reconocida por el extinto ISS, no conlleva per se la naturaleza de erogación del erario. Si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 preveía la improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector público, se resalta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 1995declaró la nulidad de tal supuesto normativo.(…) la coexistencia entre una pensión de vejez otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por una administradora como lo era Cajanal frente al mismo derecho prestacional derivado del ejercicio de una actividad oficial en este último caso, no genera la aludida incompatibilidad basada en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares. (…)en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición de devengar una doble erogación por parte del Estado, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base

o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos del erario, pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales, sino que se configura en razón de la naturaleza jurídica del empleador y la relación laboral sostenida con el empleado.Bajo este contexto, el ordenamiento jurídico y la línea jurisprudencial vigentes habilitan la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, ello siempre y cuando sus fuentes de financiación en materia de aportes sean diferentes en punto a la esencia de los vínculos laborales que sustentan ambas prestaciones, esto es, que se trate de cotizaciones derivadas en cada caso exclusivamente de tiempos de servicio a diferentes empleadores del sector público y privado respectivamente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del artículo 49 del Decreto 758 de 1990,ver: C de E, Sección Segunda. Sentencia del 3 de abril de 1995. Rad acumulados: 5708, 5833 y 5937.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 128 / LEY 4 DE

1992ARTÍCULO 19 / DECRETO 758 DE 1990 - ARTÍCULO 49

DOBLE PAGO DE APORTES A PENSIÓN EN UN MISMO PERIÓDO POR

VINCULACIONES EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO POR SERVIDOR DEL SECTOR SALUD - Procedencia La entidad apelante en su recurso de alzada aseguró que a pesar de que se trate de pensiones con orígenes de cotización distintos, debía advertirse el hecho de

que la incompatibilidad inherente a la prohibición contenida en el canon precitado, se justifica debido a que los aportes efectuados tanto al ISS como a Cajanal corresponden a períodos concomitantes o simultáneos, concitados en un mismo marco regulatorio como lo es el régimen de prima medida con prestación definida, por lo que no podrían coexistir dos prestaciones destinadas a cubrir el mismo riesgo por un idéntico período de labor. Pues bien, tal planteamiento impugnativo no halla eco favorable, debido a que asumir lo propio sería tanto como sostener que la equivalencia de tiempos de servicio en términos de coincidencia de lapsos: i) invalida los aportes causados doblemente para un mismo período, ii) enerva la naturaleza del origen de las cotizaciones, e iii) impide que un empleado público pueda desempeñarse también en actividades particulares permitidas que no constituyan inhabilidad para ejercer el cargo para el que fue nombrado. Estos postulados resultan inadecuados para el análisis del caso sub examine por lo siguiente:i) La posibilidad de que existan dobles pagos de aportes a pensión por un mismo rango de tiempo, no invalida uno de estos ni impide que sean tenidos en cuenta para los efectos prestacionales que le son propios, siempre y cuando se advierta que fueron generados por distintas vinculaciones con diferentes empleadores. Ello, en la medida en que bajo el esquema de recaudo bajo el cual se consolida el Sistema General de Seguridad Social, siempre deben realizarse descuentos y giros a las entidades administradoras de pensiones sobre cualquier remuneración que perciba un empleado en razón de su o sus relaciones laborales

o legales y reglamentarias, sin que la presencia de dos o más de estas exonere al empleador o al empleado de la referida carga en virtud de los principios de solidaridad e integralidad. ii) Tampoco encuentra sentido considerar que, ante la verificación de cotizaciones equivalentes a dos períodos iguales, la esencia de estas cambie, se unifique o consolide en una sola y mucho menos que por ese hecho deban ser asumidas como aportes de recursos públicos sin estimar que algunos de estos se hayan causado ante la vigencia de relaciones laborales privadas. Sobre el punto se resalta que, la causa de los referidos pagos es única y no se desvirtúa por entrar a conformar tributos de carácter parafiscal con destinación específica, habida cuenta de que tal condición precisamente implica que estos no hacen parte del erario, sino que constituyen unos contingentes económicos cuyo fin es exclusivo para financiar y costear el reconocimiento de sendas pensiones y demás prestaciones concebidas por el propio sistema. iii) Por último, aseverar que no podían presentarse dobles aportes a pensión a diferentes entidades de previsión en razón a que puntualmente la demandada no podía ejercer un empleo público y a la vez un trabajo en una empresa privada en los mismos tiempos, desconoce la situación particular de la señora Espinosa Rico como auxiliar de enfermería de una Empresa Social del Estado, cuya calidad como personal asistencial le permite incluso ostentar otra vinculación con una entidad oficial que preste servicios de salud sin soslayarse la prohibición de doble erogación del Estado prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00178-01(4981-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: MARLENY ESPINOSA RICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Compatibilidad entre pensiones de vejez reconocidas por Cajanal y el ISS en virtud de tiempos de servicio públicos y privados respectivamente. No se configura la prohibición de doble erogación del tesoro público del artículo 128 constitucional.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-114-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 179, C1)

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución

59748 del 9 de diciembre de 2008 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Marleny Espinosa Rico; ii) Resolución UGM 11614 del 2 de octubre de 2011 con la que dicha entidad reliquidó la mentada prestación a fin de incrementar su monto y iii) RDP 008381 del 29 de agosto de 2012 proferida por la UGPP, mediante la cual se ordena nuevamente el ajuste de la pensión para aumentar nuevamente su cuantía.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene suspender el pago de la pensión de jubilación reconocida por la UGPP a fin de que esta sea unificada en una sola conforme al artículo 128 constitucional y por consiguiente, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) sea quien asuma la carga de su financiamiento.

3. Se conmine a la demandada a devolver las sumas abonadas por concepto de dicha prestación desde la fecha de su reconocimiento y hasta que se verifique el respectivo reembolso. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o

CPACA.

4. Condenar a la señora Espinosa Rico a pagar los montos adeudados de manera retroactiva y con la correspondiente indexación, así como a las costas a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 179 a 181, C1)

1. La señora Marleny Espinosa Rico nació el 24 de mayo de 1953. Aquella prestó

servicios en calidad de empleada pública del sector de la salud de la siguiente forma: i) fue nombrada como ayudante de enfermería desde el 1.° de diciembre de 1974 y trasladada al Hospital Mental Isabel Ferro de Bulla de Buendía (Armero) a partir del 16 de febrero de 1975. Posteriormente, fue vinculada como auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta ESE III Nivel de Ibagué (Tolima) desde el 21 de enero de 1977 hasta el 30 de octubre de 2010 cuando se hizo efectiva su renuncia al mentado empleo.

2. La demandada solicitó el 1.° de agosto de 2008 ante la extinta Cajanal el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación con base en los referidos períodos de servicio. En virtud de ello, dicha entidad reconoció la prestación deprecada según la Resolución 59748 del 9 de diciembre de 2008, ello en cuantía de $758.381 efectiva a partir del 1.° de julio de la mentada anualidad pero condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

3. Seguidamente, Cajanal expidió la Resolución UGM 11614 del 3 de octubre de 2011 con la que reliquidó la aludida pensión reconocida a favor de la señora Espinosa Rico, debido a su desvinculación del servicio oficial. Por esta razón, calculó el derecho conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y fijó una tasa de reemplazo de 79.41% sobre el IBL aplicable, lo cual elevó el monto de la prestación a $887.745 con efectividad desde el 1.° de noviembre de 2010.

4. La UGPP nuevamente reliquidó la pensión en comento conforme a la Resolución RDP 8381 del 29 de agosto de 2012, esta vez con base en una tasa de reemplazo de 78.93%, pero con el respectivo aumento del valor a pagar en una cifra equivalente a $1.272.314, a partir de la misma fecha aludida en el acto administrativo anterior.

5. La autoridad demandante evidenció que, de acuerdo con la ficha técnica y jurídica del caso de la señora Espinosa Rico, esta efectuó un traslado voluntario del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad al Fondo Horizonte desde el 16 de abril de

1998.

6. La demandada solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez el 8 de agosto de 2008 ante el liquidado Instituto de Seguros Sociales, esto con base en el tiempo cotizado entre el 12 de mayo de 1988 y el 31 de octubre de 2010, período durante el cual sostuvo un vínculo laboral con la Clínica Minerva. EL ISS reconoció la aludida prestación mediante Resolución 011017 del 29 de octubre de 2008 en cuantía de $555.230 y con efectividad a partir del 1.° de noviembre de la anualidad precitada.

7. La UGPP advirtió que según la mentada ficha técnica y jurídica de la señora Marleny Espinosa Rico, aquella acreditó la cotización de tiempos laborados de manera simultánea con dos o más empleadores en el mismo régimen de prima media con prestación definida, además de que su último aporte fue realizado al ISS y no a la autoridad demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 20 de octubre de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En relación con las excepciones propuestas observa el Despacho, que estas constituyen meras oposiciones sustanciales que no enervan las pretensiones de la demanda, razón por la cual no ameritan estudio previo, por lo que el despacho se abstendrá de decidirlas en esta etapa y diferirá su estudio para al (sic) momento del fallo. […]» (Folios 285 a 286 y CD obrante a folio 283, C1). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Para la fijación del litigio, es pertinente señalar, que el mismo se contrae a establecer si la accionada tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley de Seguridad Social por parte de CAJANAL EICE, como consecuencia de los aportes realizados y provenientes del sector público, pese a que el Instituto de Seguros Sociales igualmente le reconoció pensión de jubilación derivada de los aportes efectuados del sector privado. […]» (Folios 286 a 287 y CD que reposa a folio 283, C1).

SENTENCIA APELADA

(Folios 289 a 296, C1) El a quo profirió sentencia oral en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 20 de octubre de 2014, por medio de la cual negó las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente destacó que no es posible abordar el análisis sobre la compatibilidad entre las dos pensiones reconocidas en favor de la demandada, toda vez que el medio de control interpuesto por la UGPP se limita únicamente en 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). verificar la legalidad de los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la prestación concedida puntualmente por esta última entidad. Bajo tal contexto, aseguró que de las pruebas obrantes en el plenario se logra determinar que la señora Espinosa Rico contaba con 40 años de edad a la entrada

en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que adicionalmente acreditaba más de 19 años de servicio oficial prestados al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, por lo que aquella era beneficiaria del régimen de transición previsto en la norma en mención. Ahora, frente al argumento de la entidad libelista relacionado con el supuesto traslado de régimen por parte de la demandada al de ahorro individual en un fondo privado y la alegada pérdida de los preceptos de la transición aludida, señaló que verificado el expediente, no reposa ningún medio de prueba sobre tal supuesto, sino que, por el contrario, se deduce que durante el período laborado por aquella en el Hospital Federico Lleras Acosta solo se realizaron aportes a Cajanal, salvo el lapso comprendido entre el 1.° de agosto de 2009 y el 30 de diciembre de 2010 cuando ya se le había otorgado la pensión de jubilación respectiva por parte de dicha entidad, por lo que se extrae que esta fue la última a la cual se efectuaron cotizaciones por tal concepto. Al analizar específicamente la situación pensional de la señora Marleny Espinosa Rico a la luz de la Ley 33 de 1985 que era la normativa aplicable anterior a la Ley 100 de 1993, consideró que aquella cumplió a cabalidad los requisitos previstos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, habida cuenta de que al 9 de diciembre de 2008 cuando se otorgó este derecho, acreditaba 55 años de edad, pues nació el 24 de mayo de 1953, y además acumulaba más de 34 años de labor oficial como tiempo de servicio que superaba el mínimo de 20 años

exigidos por la primera de las normas en cita. Por lo anterior, estimó que no se encuentra vulneración alguna de los actos administrativos demandados respecto de la regulación invocada por la entidad libelista, de manera que no se podrían desconocer los derechos adquiridos de la señora Espinosa Rico conforme al ordenamiento jurídico. Sostuvo que de conformidad con el artículo 188 del CPACA, la sentencia debe pronunciarse sobre la condena en costas, por lo que de conformidad con el artículo 365, numeral 1.° del CGP impuso la referida carga a la autoridad demandante bajo la determinación de agencias en derecho equivalentes a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) negó las pretensiones de la demanda y ii) condenó en costas a la entidad libelista.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 297 a 301, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia con el fin de que este sea revocado, y en su lugar se acceda a las pretensiones. Para tal efecto, argumentó que ni el a quo ni la demandada tuvieron en cuenta el hecho de que las prestaciones reconocidas por los extintos Cajanal y el ISS son claramente incompatibles entre sí y con otras asignaciones del tesoro público, tanto por mandato del artículo 128 constitucional como por precisión de los propios actos administrativos de otorgamiento de ambas pensiones de jubilación. Manifestó que si bien no se demostró el traslado de régimen pensional efectuado

por la demandada según lo afirmado en la demanda, lo cierto es que el juez de primera instancia no podía desconocer el hecho de que la señora Espinosa Rico devenga dos prestaciones que provienen del erario, pues no se analizaron las pruebas aportadas en el proceso, específicamente las resoluciones de reconocimiento. Sobre el punto indicó que lo realmente importante en este caso, es que existe un doble pago por parte de Colpensiones y de la UGPP de una misma pensión de jubilación derivada del régimen de prima media con prestación definida, lo que significa que se presenta una incompatibilidad de orden constitucional, al punto de que únicamente es procedente el derecho prestacional otorgado en su momento por el extinto ISS, en razón a que la demandada se encontraba afiliada a dicha entidad previamente a la vinculación con Cajanal. Por ello, aseveró que no se ajustan a derecho los actos administrativos cuestionados en esta causa judicial, más aun cuando con el fallo impugnado se inobservaron el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 y el precedente del Consejo de Estado fijado en sentencia del 11 de julio de 2013 proferida en el proceso con radicado 2013-00378, donde se precisó la competencia a cargo del ISS para asumir el pago de pensiones causadas por cotizaciones tanto a esta administradora como a otras. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 351 a 358, C1): instó nuevamente que se revoque la sentencia de primera instancia. Para tal efecto arguyó que la pensión de vejez que reconoció el extinto ISS es pagada con recursos públicos, dado que las

cotizaciones para adquirir tal derecho se efectuaron por parte de una entidad estatal, lo cual ocurre en el mismo sentido respecto de la prestación otorgada por la entonces Cajanal, ello constituye una doble erogación del erario prohibida expresamente por el artículo 128 de la Constitución Política. Al respecto, resaltó que a partir de los diferentes actos de reconocimiento pensional por parte de las mentadas entidades, se observa la existencia de cotizaciones sobre un mismo período de servicio a diferente fondo de pensiones y con distinto empleador, por lo que no se puede entender una efectiva realización de aportes por dichas semanas para acreditar los requisitos de las prestaciones bajo estudio, lo cual determina la ilegalidad de los actos administrativos demandados ante la necesaria unificación del Sistema de Seguridad Social en Pensiones que impide la presencia de dos pagos por el mismo riesgo. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 367 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La pensión de jubilación reconocida y reliquidada por la extinta Cajanal (hoy

UGPP) en favor de la señora Marleny Espinosa Rico mediante los actos administrativos demandados en razón de los servicios prestados por esta como auxiliar de enfermería en hospitales públicos, es incompatible con la prestación concedida por el entonces ISS a través de la Resolución 011017 del 29 de octubre de 2008, con base en los tiempos laborados de manera simultánea por aquella para una institución clínica de naturaleza privada? En lo que respecta a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación reconocida y reliquidada a favor de la demandada por parte de Cajanal y a cargo actualmente de la UGPP, es compatible con la prestación otorgada a la señora Espinosa Rico por el ISS (liquidado), puesto que tal situación originada por los aportes del sector privado y del sector público con las características que rodean el presente asunto, no se enmarca en la prohibición constitucional de devengar doble erogación del tesoro público, al margen de que aquella hubiese laborado para diferentes empleadores en períodos simultáneos, tal como se explica a continuación:  Sobre la prohibición constitucional de percibir doble erogación proveniente del erario Debido a que tanto en la demanda como en la fijación del litigio, al igual que en el recurso objeto de estudio según los argumentos de impugnación que delimitan el ámbito de competencia del a quem, se fija la controversia en la determinación de la compatibilidad o no de las dos pensiones que devenga actualmente la demandada en atención a un supuesto doble pago con cargo a recursos públicos, es necesario inicialmente comprender el marco constitucional y legal que rige el asunto, de modo que en primer lugar se pone de presente el artículo 128 superior

que reza lo siguiente: «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.». Este postulado constitucional fue desarrollado a través de una norma marco como es la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la que, por cierto, sobre los presupuestos excepcionales a la regla aludida, se previó lo siguiente: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos

juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». Ahora, respecto a la validez superior de la norma en cita, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, mediante la cual declaró su exequibilidad al indicar que tal precepto se ajusta al postulado supralegal de la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario bajo la siguiente intelección: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]».

De conformidad con este contexto, resulta pertinente aclarar que, en efecto, la prohibición constitucional para recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos, abarca también a las pensiones en términos generales desde el concepto amplio de asignación, ello siempre y cuando su causa u origen sea común mientras provengan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado. Sobre el particular, se precisa que contraria a la postura de la parte apelante, el hecho de que una de las prestaciones sometidas a examen de compatibilidad haya sido reconocida por el extinto ISS, no conlleva per se la naturaleza de erogación del erario. Si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 19903 preveía la 3 «ARTÍCULO 49. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre si; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.» improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector público, se resalta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 19954 declaró la nulidad de tal supuesto normativo al precisar que: «[…] Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) “puede decirse entonces que el ISS

se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público”. La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a los señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”. […]». (Negrillas de la Sala). De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión de vejez otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por una administradora como lo era Cajanal frente al mismo derecho prestacional derivado del ejercicio de una actividad oficial en este último caso, no genera la aludida incompatibilidad basada en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares. Sobre dicho punto esta Subsección se pronunció en sentencia del 2 de diciembre de 20195 cuando se señaló lo siguiente: «[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mer