CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00199-01(0863-15)-2017

CESANTÍA – Docente / CESANTÍA DOCENTE – Régimen aplicable / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍA – Competencia del FOMAG / SANCIÓN MORATORIA – No reclamación en sede administrativa / SENTENCIA INHIBITORIA – Sanción moratoria no agoto el procedimiento administrativo En el caso de la sanción por mora, el legislador previó la obligación en cabeza de la entidad pública pagadora de cancelar dentro del plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales del servidor público y el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectiva la obligación, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es claro que en el presente caso no se configuró la conducta omisiva que genera la sanción administrativa, pues el fundamento de la pretensión es el retardo en el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías definitivas, máxime cuando se encuentra acreditado que la actora no interpuso el recurso de reposición procedente contra la Resolución 00559 de 14 de febrero de 2012 y renunció a los términos de ejecutoria de dicho acto administrativo. En consecuencia, pese a que el recurso de reposición no es obligatorio, si la actora no se encontraba de acuerdo con la suma dineraria reconocida, debió manifestarlo dentro de la oportunidad. Por el contrario, se observa que el 26 de junio de 2012,

es decir, 3 meses 2 días después de la notificación de la resolución (28 de febrero de 2012), presenta una petición de reliquidación con el ánimo de revivir los términos para controvertir dicha decisión de la administración. En ese orden de ideas, no se configura el supuesto de hecho previsto en la Ley 1071 de 2006 que conlleva a la sanción, lo cual conllevaría al desconocimiento del principio de legalidad, que consiste en un elemento sustancial del debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política. (…) De la norma transcrita, se tiene que el derecho administrativo sancionatorio como un correctivo al incumplimiento de las obligaciones, deberes y mandatos, no puede ser ajeno a los postulados constitucionales que rigen el debido proceso, por lo que tal como lo ha considerado esta Corporación, las garantías superiores que rigen en materia penal se aplican mutatis mutandi al derecho administrativo sancionador, de manera que nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas sustanciales preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente. Igualmente, el debido proceso exige la observancia del principio de legalidad de las faltas y las sanciones, lo cual se materializa en los siguientes presupuestos: (i) Que el señalamiento de la infracción y la sanción sea hecho directamente por el legislador (lex scripta); (ii) Que el señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilícito y también al acto de imposición de la sanción (lex praevia); y (iii) Que la sanción sea determinada y no determinable (lex

certa). Así las cosas, la aplicación de la sanción administrativa pretendida por la demandante a un hecho que no se encuentra determinado por el legislador como una contravención que conlleve dicha consecuencia jurídica, implicaría al desconocimiento del principio de legalidad que enmarca el debido proceso como garantía constitucional del Estado Social de Derecho, por lo que deberá confirmarse la decisión del tribunal de instancia que negó el reconocimiento de la penalidad solicitada por la demandante frente a la reliquidación de la prestación social - cesantías, por lo expuesto en precedencia.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 1071 DE 2006 / DECRETO 1775 DE 1990 / DECRETO 2831 DE 1965 / LEY 962 DE 2005 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00199-01(0863-15)

Actor: NUBIA PERDOMO DE RAMIREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: SANCION MORATORIA - DOCENTE - APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006. FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en Audiencia Inicial celebrada el 26 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por la señora Nubia Perdomo de Ramírez. A N T E C E D E N T E S La señora Nubia Perdomo de Ramírez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 27 de agosto de 2013 proferido por la Secretaria de Educación Departamental de Tolima, mediante el cual le negó el reconocimiento de la sanción moratoria1. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías definitivas desde el 15 de diciembre de 2011 hasta el 24 de junio de 2012 y el correspondiente al ajuste de la 1 Prevista en la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 1071 de 2006. prestación social, esto es, desde el 20 de octubre de 2012 hasta el 27 de enero de 2014, así como la respectiva indexación. Fundamentos fácticos2.- La demandante señaló que prestó sus servicios en el sector oficial como docente en el Departamento de Tolima desde el 28 de abril de 1976 hasta el 31 de marzo de 2011 y solicitó la liquidación de sus cesantías definitivas el 9 de septiembre de

2011, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 00559 de 14 de febrero de 2012, sin tener en cuenta la asignación de la vigencia fiscal de 2011, sino la del 2010; razón por la cual, se generó una diferencia de $2.285.538. Indicó que debido al hecho descrito en precedencia, presentó petición el 17 de julio de 2012 ante la administración, por lo que la entidad demandada reconoció la diferencia mediante Resolución 03971 de 19 de septiembre de 2012 y solo hasta el 27 de enero de 2014 realizó el pago de dicha suma dineraria. Adujo que se configuró un retardo en el pago del valor total de la obligación, por consiguiente, el 2 de agosto de 2013 elevó petición ante la entidad demandada, la cual fue negada a través del acto administrativo acusado, por no existir la apropiación presupuestal para cancelar la sanción por mora. Señaló que se configuraron dos períodos de mora, así: - Desde el 15 de diciembre de 2011 hasta el 24 de junio de 2012: 189 días. - Desde el 20 de octubre de 2012 hasta el 27 de enero de 2014: 457 días. Normas violadas y concepto de violación3.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, Ley 244 de 1995, artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006. Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse (señaladas en precedencia), las cuales establecen

respectivamente, que a efectos de la liquidación del auxilio de cesantías se tomará como base el último salario devengado y el término para el reconocimiento y pago de la prestación social, e igualmente, la sanción que se genera para la entidad 2 Folios 84 y 85 del plenario. 3 Folios 85 y 86 del expediente. pública empleadora que incumpla dicho plazo. Contestación de la demanda Departamento del Tolima4. El apoderado judicial de la entidad territorial demandada señaló que no hay lugar a endilgarle responsabilidad por la mora en el pago de las cesantías definitivas, pues la entidad encargada es la secretaría de educación departamental, en virtud de la función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, conforme lo establecido en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989. Igualmente indicó que los actos administrativos de reconocimiento de la prestación social en comento, se encuentran condicionados al turno y la disponibilidad presupuestal, la cual constituye una condición para la exigibilidad de la obligación y obedece al derecho de igualdad que le asiste al administrado. Propuso como argumentos que denominó excepciones, las siguientes: (i) No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, pues no se demandó a la entidad pagadora, esto es, la Fiduprevisora S.A., por ser la administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto si bien la entidad territorial es la nominadora, el pago le corresponde al FOMAG que es una cuenta especial de la Fiduprevisora; (iii) desconocimiento del principio de legalidad, en tanto no existe

fundamento normativo a partir del cual se derive la imposición de una sanción por el presunto pago tardío de cesantías a la docente; (iv) cobro de lo no debido, pues al departamento no le asiste la obligación de reconocer sanciones por el pago tardío de dineros respecto de los cuales no tiene control alguno; y (v) buena fe en tanto la entidad que representa atendió de manera objetiva la petición de la demandante. Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG6. La apoderada de la entidad demandada se opuso a los cargos formulados contra el acto administrativo acusado, al señalar que la prestación fue reconocida bajo los 4 Folios 57 a 67 del expediente. 5 En adelante FOMAG. 6 Folios 74 a 77 del expediente. parámetros legales, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, que corresponde a las secretarías de educación como autoridad nominadora de los docentes afiliados al FOMAG. Expuso que conforme la Ley 1328 de 2009, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo. Sostuvo que en virtud de las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de

Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación. Propuso como argumentos que denominó excepciones, las siguientes: (i) Buena fe en el actuar de la administración frente a los particulares y conforme la ley; (ii) Prescripción trienal del derecho reclamado; (iii) Inexistencia de la vulneración de principios legales, pues la prestación social fue reconocida bajo el rigor del ordenamiento jurídico vigente; y (iii) falta de legitimación por pasiva, por cuanto el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados al pago de las prestaciones económicas reconocidas a los docentes. En consecuencia, el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG. Audiencia inicial con fallo7. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 26 de noviembre de 2014, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas formuladas por las entidades demandadas. Al respecto, indicó que no prospera la de falta de legitimación en la causa, toda vez que por disposición legal la entidad encargada del reconocimiento de los emolumentos prestacionales de los docentes y por ende, de la sanción moratoria, 7 Folios 141 a 166 y CD que obra a folio 142 del expediente. es el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, a través de la entidad territorial correspondiente y cuyo pago se efectúa por medio de la Fiduciaria La Previsora e

igualmente frente a las formuladas por el departamento del Tolima (“No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios” y la “falta de legitimación en la causa”) señaló que de conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, el ente territorial debe concurrir al proceso por tratarse de la autoridad administrativa que expidió la decisión acusada, facultad que ejerce por expresa disposición legal. Acto seguido, profirió sentencia mediante la cual negó el reconocimiento de la sanción por mora pretendida por la actora, al considerar que no existe norma que la haya contemplado dentro del régimen especial de los docentes y atención a los pronunciamientos de la Corte Constitucional8, que ha sostenido que dicho sistema debe ser entendido como un todo, sin que pueda compararse con el régimen de liquidación y pago de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990. Expuso que si bien el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 establece que son destinatarios de la misma los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y en principio se entendería que en dicha categoría se encuentran los docentes del sector oficial, dicho grupo de servidores públicos se encuentra sometido a un régimen especial en materia prestaciones de forzosa aplicación, el cual no consagró la aludida sanción y citó al respecto pronunciamientos del Consejo de Estado9 y los tribunales administrativos10. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que remite por integración normativa del estatuto

procesal general (artículo 365) y fijó como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Recurso de apelación.- Parte demandante11. 8 Citó: Corte Constitucional. Sentencia C-928 de 2006, C-402 de 2013 9 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 9 de julio de 2009. Rad.

73001233100020040165501. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 27 de junio de 2013. Rad.

11001031500020130044600. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 10 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sentencia de 10 de abril de 2012. Rad. 2010-00255-01. 11 Folios 168 a 175 del expediente.

El apoderado judicial del demandante manifestó su desacuerdo frente a la negativa de reconocimiento de la sanción por mora, en tanto desconoció la ley como fuente formal del derecho. Indicó que la Ley 1071 de 2006 es aplicable al caso concreto, al no ser excluyente, sino por el contrario, extensiva a todos los servidores públicos del Estado, máxime cuando no se trata de una prestación social como lo entendió el a quo, sino de una sanción, por ende, la interpretación del tribunal fue contraria a la voluntad del legislador. Lo anterior, teniendo en cuenta el proyecto de ley 44 de 2005 (hoy Ley 1071 de 2006), previó que serían destinatarios de la misma “[…] todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan

servicios públicos y de educación. […]”. Adujo que la decisión del tribunal de instancia desconoció el principio de favorabilidad del trabajador, desarrollado en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional12, en los cuales se observa que por regla general declara improcedente la tutela cuando se pretende controvertir interpretaciones judiciales del juez natural, cuya excepción está dada por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política. Finalmente, sostuvo que la sentencia controvertida citó pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que no se relacionan en modo alguno con el objeto de la litis, por lo que no pueden ser el fundamento para negar la pretensión de reconocimiento de la sanción por mora. Alegatos de conclusión.- Parte demandante13 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia y señaló que la misma contraría el derecho a la igualdad y el hecho de retardar sistemáticamente el pago de las prestaciones sociales por parte del Estado conlleva a una falla del servicio, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política, y de otro lado, precisó que la demanda no es temeraria, por cuanto antes del 11 de septiembre de 2014, existía 12 Al respecto citó: sentencia T-800-99, 13 Folios 212 a 220 del plenario. jurisprudencia pacífica de los tribunales en relación con el reconocimiento de la sanción por mora. Concepto del Ministerio Público14 La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, consideró que no existe justificación alguna para excluir a los docentes de la sanción regulada en la

Ley 1071 de 2006, en tanto no existe normativa alguna que los prive de este beneficio. En relación con el caso concreto, indicó que se configuró el retardo frente al pago de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 00559 de 14 de febrero de 2012, en la medida que el pago se efectuó hasta el 25 de junio de 2012, cuando el plazo venció el 14 de febrero de dicha anualidad, más no frente al reajuste de la prestación social - cesantías, pues su cancelación tuvo lugar dentro de los 45 días hábiles al reconocimiento, por lo que debe condenarse a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - FOMAG al pago de un día de salario por cada día de mora desde el 15 de mayo hasta el 25 de junio de 2012. C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989, les son aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regulan el auxilio de cesantías en el sector público, de tal manera que su exclusión conlleva

al desconocimiento del principio in dubio pro operario en materia laboral. Como problema jurídico asociado, la Sala determinará: 14 Folios 233 a 240 del expediente. Si es dable el reconocimiento de la sanción moratoria derivada de la reliquidación de las cesantías, en el evento en que no se controvierta a través de los mecanismos jurídicos procedentes, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos; (iii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iv) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial; (v) Antecedentes jurisprudenciales; y (vi) Solución del caso. Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Por medio de la Ley 244 de 199515, el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” (Se destaca). 15 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacionalcesantíareclamado, surgía la posibilidad de reclamar la sanción, evitando así que

la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado. La anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 200616, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro. La citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995 para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios17 podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos: “1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.” Los artículos 4 y 5 ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber: “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las

cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los 16 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 17 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o

parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original). De las normas transcritas, se concluye que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías, bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley o con ocasión de la terminación del vínculo laboral, puesto que la Ley 244 de 1995 únicamente contempló el plazo y la respectiva penalidad pecuniaria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las cesantías definitivas. Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación, ya sea parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley 1071 de 2006, la cual en el artículo 7º previó su vigencia a partir de su promulgación, esto es, el 31 de julio de 2006. Del régimen de cesantías de los docentes.

A través de La Ley 91 de 198918, el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice la norma: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del 18 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Establece el marco normativo de competencias en medio del cual el Fondo debe ejercer su tarea principal, esto es, atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes o después de la expedición de la norma y define las competencias de la Nación y de las entidades territoriales de la siguiente manera: “Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha

de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los

aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscr