CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00202-01(1055–15)-2019

PENSION DE JUBILACIÓN TRABAJADOR OFICIAL / VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO QUE SE CREARON A PARTIR DE LA ESCISIÓN DEL ISS / BENEFICIOS PRESTACIONALES PACTADOS EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA / CONDENA EN COSTAS En punto a la vigencia y aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003 (…) se colige que las empresas sociales del estado creadas a partir de la escisión del ISS no pueden negarse a reconocer los beneficios prestacionales pactados en la convención colectiva, por lo menos hasta la vigencia de la misma, esto es, 3 años contados a partir del 1º de noviembre de 2001, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, de acuerdo con el artículo 2º de la convención referida. […] En consecuencia, constituye un deber a cargo de las E.S.E. reconocer los beneficios pactados en la convención colectiva a sus servidores hasta la fecha de vigencia inicialmente pactada, esto es, al 31 de octubre de 2004. […] [L]os beneficios derivados del acuerdo colectivo analizado, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la que culminó la vigencia de la misma, por cuanto al mutar la naturaleza de trabajadores a empleados públicos, al pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo, y por tanto, no pueden invocar válidamente la prórroga

automática de la convención a la que hace mención el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, ni muchos menos se puede acudir a la denuncia de la misma, por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que la suscribió. […] [A]l demandante no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, por cuanto no consolidó el estatus pensional durante su vigencia (…) límite previsto en la sentencia C-314 de 2004, en la cual se respetaron los derechos adquiridos para continuar disfrutando los beneficios convencionales. […] Ha de tenerse en cuenta que no se desconocen los derechos adquiridos del actor, toda vez que solo cumplió los requisitos establecidos en las normas convencionales para el reconocimiento pensional hasta el 25 de septiembre de 2010, fecha para la cual éstas ya habían perdido vigencia, sin que resulte dable extender sus efectos fuera de la órbita temporal de su aplicación. […] [L]a extensión de los beneficios convencionales a los nuevos empleados públicos, con el fin de proteger los derechos que traían por su antigua condición de trabajadores oficiales, no puede entenderse de manera indefinida y absoluta. En ese orden de ideas, como el actor no consolidó los requisitos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo dentro del término de su vigencia (31 de octubre de 2004) se debe confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de reconocimiento de dicha pensión convencional. […] En criterio de la Sala, la pretensión relacionada con la extensión de los beneficios convencionales no está llamada a

prosperar, toda vez que el actor no podía beneficiarse de las prerrogativas establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, vigencia 2001-2004, en primer lugar, porque de acuerdo con los efectos de la Sentencia C-314 de 2004, la protección de los derechos adquiridos por los empleados públicos incorporados a la ESE se extendía hasta el término de vigencia de la misma (31 de octubre de 2004), y en segundo lugar, porque su condición de empleado público no le permitía beneficiarse de la prórroga de la convención colectiva, tal y como lo consideró el a quo, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. […] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas a la parte demandante, porque se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, puesto que le ha sido resuelto desfavorablemente el recurso de apelación y la entidad demandada desplegó actividad procesal en esta instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 478 / CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL ISS Y SINTRASEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 98 / CGP – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00083-01(1153-15)

Actor: SOLÓN RIVERA ORTEGÓN

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: PENSIÓN CONVENCIONAL EX TRABAJADOR OFICIAL DEL ISS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor SOLÓN RIVERA ORTEGÓN, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio 1 Folios 4 a 33, cuaderno 1 del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al extinto Instituto de Seguros Sociales (Liquidado), hoy sustituido por la Administradora

Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones. (i). La nulidad de la Resolución 1021 del 05 de julio de 2012, expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por medio de la cual se le negó la pensión de jubilación. (ii). La nulidad de la Resolución 0202 del 14 de febrero de 2013, expedida por el Instituto de Seguros Sociales – en liquidación, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1021 del 05 de julio de 2012. (iii). A título de restablecimiento del derecho, condenar al Instituto de Seguros Sociales – en liquidación o a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación a partir del 25 de septiembre de 2010, en cuantía del 100% de lo devengado en los últimos tres años de servicios, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según los artículos 98 y siguientes de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2004. (iv). En subsidio de la anterior pretensión, condenar al Instituto de Seguros Sociales – en liquidación, o ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación, a partir del 25 de septiembre de 2010, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios. Igualmente, solicitó la actualización de las sumas que resulten por pensión de

jubilación, desde que el derecho se hizo exigible, que se ordene cumplir la sentencia de conformidad con el artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas del proceso a la demandada. 1.2. Supuestos fácticos Refiere la demanda que el actor fue vinculado como médico especialista al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de trabajador oficial, entre el 4 de febrero de 1988 y el 25 de junio de 2003 y que con ocasión de la expedición del Decreto 1750 de 2003 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado», fue creada la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, a la cual fue incorporado sin solución de continuidad a partir del 26 de junio de 2003. En esta entidad permaneció, cobijado por el «retén social», hasta el 2 de octubre de 2009, cuando la entidad fue liquidada, siendo retirado del servicio por terminación unilateral de la relación laboral, por lo cual recibió la indemnización respectiva. Expresó que acumuló un tiempo de servicio al sector público de 7.779 días, equivalentes a 21 años, 7 meses y 29 días y que nació el 25 de septiembre de 19552, por lo cual, afirma que cumplió 50 años de edad el 25 de septiembre de 2010. Asegura que es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato mayoritario – SINTRASEGURIDAD SOCIAL para los años 2001 a 2004, extendida en sus efectos a la E.S.E. RITA

ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO.

Por lo anterior, el 12 de octubre de 2010, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, petición que no fue resuelta por la entidad, configurándose un acto ficto o presunto derivado del silencio de la administración. El 12 de abril de 2012, el actor interpuso recurso de reposición y apelación contra el acto ficto y mediante la Resolución 1021 del 5 de julio de 2012, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le negó la pensión de jubilación, aduciendo que para la fecha de cumplir los requisitos no tenía la condición de trabajador oficial del ISS ya que el cargo que ocupó en ese instituto fue clasificado como de empleado público de la

E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO.

Contra la anterior decisión, interpuso recurso de reposición el 3 de agosto de 2012, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución 0202 del 14 de febrero de 2013, por el cual se confirmó en su integridad el acto impugnado. Consideró que al haber sido liquidada la E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO, y ante la supresión y liquidación definitiva del ISS como administrador del régimen de prima media con prestación definida, sus funciones fueron asumidas por 2 Folios 7 y 27 de la demanda, y 53 del cuaderno 1, donde obra fotocopia de la cédula de ciudadanía. COLPENSIONES en virtud del Decreto 2013 de 2012, por lo que dicha entidad es la llamada a efectuar el reconocimiento pensional del actor.

1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas invocó los artículos 2, 48 y 55 de la Constitución Política; 11 de la Ley 100 de 1993; 478 del C. S. T.; 74 del Decreto 1848 de 1968; 3 y 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL el 31 de octubre de 2001; Decreto 452 del 15 de febrero de 2008; y Acta de Liquidación Final de la E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO, suscrita entre el Ministerio de la Protección Social y Fiduagraria

S. A.

Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que se desconocieron los preceptos constitucionales por cuanto no se ha garantizado el derecho a la seguridad social desde el punto de vista de la integralidad. Asegura que se desconocen los beneficios convencionales que cobijan al actor por su condición de trabajador del ISS desde el 04 de febrero de 1988, es decir, que para la fecha de suscripción del acuerdo convencional en el año 2001 tenía la condición de trabajador oficial. Manifiesta que para la fecha de su retiro del servicio el 2 de octubre de 2009, ya contaba con los requisitos para el reconocimiento de la pensión convencional, la cual no puede negarse con el fundamento de que ya no tiene la condición de trabajador oficial, pues la convención no lo excluyó y no caben interpretaciones en contra del principio de favorabilidad. En cuanto a la variación de su status de trabajador oficial al de empleado público de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, se refirió in extenso a la sentencia C-314

de 2004 de la Corte Constitucional, en la cual se fijó la posición de conservar los beneficios convencionales de quienes eran trabajadores oficiales, mientras dure la vigencia de la convención, incluyendo sus prórrogas, como lo determina el artículo 478 del C.S.T., con el fin de salvaguardar los derechos adquiridos al amparo de la convención. Por todo lo anterior, afirma que es destinatario de dicha convención, la cual en su artículo 98 establecía lo siguiente: Artículo 98: Pensión de Jubilación El trabajador oficial que cumpla veinte años (20) de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. De otra parte, el artículo 101 disponía: “Acumulación de tiempos de servicio: los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el computo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades. En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo

percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.” De otra parte, afirma que su retiro del servicio se dio como consecuencia de la liquidación de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, de lo que concluye que se dio de manera unilateral por parte del empleador, y por ende le es aplicable el artículo 74 del decreto 1848 de 1969.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

La Administradora Colombiana de Pensiones contestó la demanda en forma oportuna, con los siguientes argumentos: En cuanto a los hechos, afirmó que son ciertos los que se relacionan con la vinculación del actor, la escisión del ISS y la creación de las Empresas Sociales del Estado, como es el caso de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, así como el tiempo de servicios del actor y su reconocimiento pensional. Afirmó que no es cierto que el demandante sea beneficiario de la Convención Colectiva, ni tampoco de las prerrogativas en ella otorgadas, debido a que fue incorporado a la ESE en calidad de empleado público, status que adquirió por mandato legal, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003. 3 Folios 121 a 134 Precisó que la aludida convención sólo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 y se refirió a los alcances de la sentencia C-314 de 2004 para indicar que los beneficios convencionales se extendieron por una sola vez y hasta el vencimiento de la convención por el tiempo que fue pactada por los trabajadores oficiales del ISS. Sostuvo que al momento de cumplir los requisitos para el reconocimiento de la pensión, el demandante no ostentaba la calidad de trabajador oficial vinculado a la

planta de personal del ISS sino la de empleado público de la ESE, situación por la cual no podía beneficiarse de la convención colectiva. Asimismo, señaló que la E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO no hace parte del contrato colectivo, por cuanto para el 31 de octubre de 2001, fecha en que se suscribió la convención colectiva de trabajo, no había sido creada la entidad y solo se aplicaba a los trabajadores del ISS y no a los empleados públicos de dicha E.S.E. Propuso las excepciones de mérito de inepta demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, falta de causa por improcedencia del reconocimiento de pensión convencional, falta de causa por improcedencia de la aplicación de la convención de trabajo del ISS a funcionarios de la ESE RITA ARANGO, falta de causa por improcedencia de la indexación, prescripción y exoneración de condena por buena fe.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA el 17 de julio de 2014 profirió sentencia escrita en la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Sostuvo que de acuerdo con lo probado en el proceso, el actor cumplió 55 años de edad el 25 de septiembre de 2010 y laboró 21 años, 7 meses y 29 días, según se desprende a la certificación de tiempos de servicios allegada al folio 35, suscrita por el Coordinador de Talento Humano de la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, en

la cual se informa que laboró como trabajador oficial del ISS, del 4 de febrero de 1988 hasta el 25 de junio de 2003, y posteriormente fue incorporado como empleado público de la ESE desde el 26 de junio de 2003 al 2 de octubre de 2009, situación por la cual estima que en principio le sería aplicable el artículo 98 de la 4 Folios 350 a 367. Convención Colectiva. No obstante lo anterior, indicó que, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos no pueden beneficiarse de disposiciones convencionales por dos razones: (i) porque el régimen prestacional de los empleados públicos es de carácter legal, y (ii) porque los sindicatos que asocian a dichos funcionarios no pueden presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas. Además, argumentó que acorde con la sentencia SU 897 de 2012 de la Corte Constitucional, la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, entre el 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 y como el demandante nació el 25 de septiembre de 1955, contaba con 49 años de edad y un tiempo de servicios de 16 años, 8 meses y 27 días, razón por la cual no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social para ser beneficiario de la pensión de jubilación

convencional. De otra parte, sostuvo que el actor tampoco cumple los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto solo contaba con 39 años de edad para el 1 de abril de 1994, en tal sentido, concluyó que no es posible el reconocimiento de su pensión conforme al régimen anterior, ya que no contaba con 40 años de edad, ni tampoco con 15 años de servicios cotizados. Por lo expuesto, desestimó las pretensiones de la demanda, ya que el actor no es beneficiario ni de la convención colectiva de trabajo, ni del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. RECURSO DE APELACIÓN5

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: En síntesis, expresó que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre 5 Folios 378 a 386. Sintraseguridad Social y el ISS persiste como fuente de derecho para el demandante, quien cumplió materialmente los requisitos de edad y tiempos de servicios para acceder a la pensión, ya que prestó sus servicios en el ISS desde el 4 de febrero de 1988, y luego fue incorporado, sin solución de continuidad a la ESE Rita Arango Álvarez desde el 26 de junio de 2003, en donde laboró hasta el 2 de octubre de 2009, fecha en la cual se produjo su retiro por finalización del proceso liquidatorio de la ESE. Reiteró que cumplió 20 años de servicios el 4 de febrero de 2008 y 55 años de

edad el 25 de septiembre de 2010, y que su retiro del servicio se dio por voluntad unilateral de la entidad empleadora al decidirse su liquidación, por lo tanto no es imputable al trabajador. Expresó que construyó su proyecto de vida en torno a la vida profesional prestada al ISS y contaba con la legítima aspiración a beneficiarse de la convención colectiva como ex trabajador oficial del ISS, toda vez que estuvo cobijado por el retén social y su protección social debió extenderse más allá del 31 de marzo de 2004, como lo interpretó la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2009 sobre la estabilidad laboral reforzada. Adujo, que los trabajadores del ISS, que por disposición del Decreto 1750 de 2003, pasaron sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado, siguen siendo destinatarios de los derechos convencionales, por lo que consideró que el demandante tiene derecho a las prerrogativas prestaciones de la convención aludida. Por último, insistió en la aplicación del artículo 74 del Decreto 1848 de 1968 que regula el derecho a la pensión en caso de despido injusto, aplicable para los trabajadores oficiales.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN6 5.2. El demandante guardó silencio. 5.1. El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales presentó alegatos por fuera del término (fs. 448 a 452). 5.3. El Ministerio público no emitió concepto en esta oportunidad. 6 Informe secretarial a folio 453.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del

Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema Jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar si ¿el demandante Solón Rivera Ortegón tiene derecho al reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el Instituto de Seguros Sociales el 31 de octubre de 2001, L (20012004), aun cuando a partir de la expedición del Decreto 1750 de 2003, cambió la naturaleza jurídica del empleo desempeñado y pasó a ser empleado público de la ESE RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO?

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial sobre la aplicación de la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL a los servidores de las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003, (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL a los servidores de las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003.

En punto a la vigencia y aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003, la Corporación se ha pronunciado de manera consistente7 en los siguientes términos: Mediante el Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se crearon siete empresas sociales del estado, dentro de las cuales se encuentra la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, cuyo régimen de personal quedó regulado en los artículos 16 a 18 del citado decreto (…)8: La Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004 realizó el examen de constitucionalidad parcial de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, dentro de la cual, consideró: «Finalmente, el aparte final del inciso estudiado señala que “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, queriendo significar con ello que si la prestación no ha ingresado en el patrimonio, no será cobijada como derecho adquirido. Aunque en principio esta expresión podría considerarse respetuosa de los criterios jurisprudenciales esbozados en torno a los derechos adquiridos, esta Corporación considera que la misma resulta restrictiva de la protección constitucional que la Carta ofrece a las garantías laborales. (...) Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una

clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho 7 Ver entre otras, sentencia de 31 de mayo de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 68001-23-33-000-2015-00967-01 (0984-17). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y sentencia de 27 de agosto de 2015, Subsección B, radicación No. 05001-23-31-000-2008-00806-01 (No. 0093-2012), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan

del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. (...). Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo. han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. (...). El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales

cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. (...) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ellas, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto debe ser retirada del ordenamiento jurídico. De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciéndela simple definición contenida en el artículo 18....». Bajo las anteriores condiciones se colige que las empresas sociales del estado creadas a partir de la escisión del ISS no pueden negarse a reconocer los beneficios prestacionales pactados en la convención colectiva, por lo menos hasta la vigencia de la misma, esto es, 3 años contados a partir del 1º de noviembre de 2001, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, de acuerdo con el artículo 2º de la convención referida.

La misma conclusión, fue reafirmada por la Corte Constitucional en sentencia C349 de 2004, mediante la cual declaró del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, exequible condicionalmente las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad»; y del artículo 18, la expresión «automáticamente» contenida en su parágrafo transitorio. En consecuencia, constituye un deber a cargo de las E.S.E. reconocer los beneficios pactados en la convención colectiva a sus servidores hasta la fecha de vigencia inicialmente pactada, esto es, al 31 de octubre de 2004. De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala desde la sentencia del 1 de octubre de 2009, ha reiterado que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD SOCIAL, debieron extenderse hasta el 31 de oc