CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00217-01(4846-14)-2017

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS A DOCENTES OFICIALES – Aplicación régimen servidores públicos / SANCIÓN MORATORIA - Finalidad El régimen general de sanción moratoria contemplado en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 es aplicable a los docentes, porque: a) el auxilio de cesantía es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador, ya sea en el caso de quedar sin el empleo o porque las solicite para cubrir gastos en educación, mejoramiento o compra de vivienda; b) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (parciales o definitivas) es un castigo legal al empleador estatal moroso y a favor del servidor público, cuyo propósito es resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la prestación; c) en efecto, es un régimen drástico a efectos de que los empleadores del sector público no retarden injustificadamente el pago de tales prestaciones, sin que para ello tenga que ver el régimen aplicable y en tanto que una de sus razones fue la de prevenir situaciones anómalas que se pudieron presentar en algunas entidades públicas; d) las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 contemplan una sanción por mora en el pago a partir de la fecha de reconocimiento, presuponiendo que el mismo debe hacerse en término legal o reglamentario fijado previamente; e) en efecto, las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no excluyeron de la aplicación a regímenes especiales, por el contrario, incluyó a todos los

trabajadores y servidores del Estado (servidores públicos), sin perjuicio de lo previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En este caso, los docentes oficiales son servidores públicos; f) aplicar este régimen garantiza el derecho a la seguridad social, a la igualdad y condición más beneficiosa de los docentes oficiales; g) la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, en sus últimos y más recientes pronunciamientos, ha dado aplicación al régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017, M.P.: Humberto Escrucería Mayolo. Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2010,

C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 0620-09.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 1071 DE 2006

PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA PARA DOCENTES OFICIALES – Competencia. Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. Por lo tanto, es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por la su pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa en nombre del fondo. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Noción / SANCIÓN MORATORIA – Prescripción trienal. Fundamento normativo La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho. Ahora, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que la sanción moratoria es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del C.P.T. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 0528-14.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00217-01(4846-14)

Actor: ÁLVARO GERARDO INSUASTI CAMACHO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-143-2017

1. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de octubre de 20141, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA2

El señor Álvaro Gerardo Insuasti Camacho, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Ibagué. 2.1. Pretensiones3 « […] Declaraciones Primero: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo Radicado Salida SAC 2014RE2295 de 28 de febrero de 2014, por medio del cual la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Ibagué, resolvió negativamente la solicitud de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas, establecida en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que elevo el señor Álvaro Gerardo Insuasti Camacho, radicado bajo el número SAC 2014PQR4659, de fecha 26 de febrero de 2014.

Segundo: Que se declare en favor del actor el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales correspondiente al cargo de Docente de Instituciones Educativas al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de

Ibagué – Tolima.

Condenas Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Ibagué, al pago de la indemnización o sanción moratoria establecida en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a favor del señor Álvaro Gerardo Insuasti Camacho, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 14.203.653, por el pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas a que hace referencia la Resolución No. 71-000495 de febrero 18 de 2014, y que le corresponden como docente de instituciones educativas al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué – Tolima, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, a partir del día 10 de

1 Folio 119 – 134 del expediente 2 Folios 15 a 20 del expediente 3 Folio 15 del expediente diciembre de 2012 (fecha en la cual se cumplieron los 65 días que dispone la Ley 1071 de 2006 para pagar efectivamente la prestación) y hasta el día 8 de abril de 2014, fecha en la cual se pagó la obligación a razón de un día de salario por cada día de mora.

Segunda: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, y se reajustará su valor desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

Tercera: Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 192, 193, y 195 del Código de Procedimiento y de lo

Contencioso Administrativo.

Cuarta: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

[…]»

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba,4 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3.1. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)5 En el presente caso a folios 121 – 124 del expediente, obra prueba de que en la

etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Se precisa que de las excepciones propuestas por las entidades demandadas, las que serán objeto de estudio en esta etapa procesal son las de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción propuestas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que las demás son excepciones de mérito cuyo estudio se traslada al fondo del asunto. Falta de legitimación en la causa por pasiva […] Al respecto debe decirse que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 4 Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. de 1989 como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, quien asume

el pago de las prestaciones sociales de los docentes. […] Así las cosas, es evidente que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como las cesantías parciales y definitivas se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, sin que sea procedente la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Prescripción […] Teniendo en cuenta que el pago de la cesantía parcial a favor del accionante se generó el 28 de marzo de 2014 y la reclamación para el pago de la sanción por mora se presentó el 26 de febrero de 2014, aún antes del pago de la misma, sin que transcurrieran más de tres años, se concluye que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, por lo que no se tendrá como probada. La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)6 En el sub lite a folios 125 y 126 de la audiencia inicial, sobre los siguientes hechos no se requerirá práctica de prueba: «[…] HECHO 1: Mediante solicitud radicada bajo el No. 2012-CES-027274 del 13 de septiembre de 2012, […] el señor Álvaro Gerardo Insuasti Camacho solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas como docente nacionalizado de la Institución Educativa Leónidas Rubio Villegas del Municipio de Ibagué. […]. HECHO 2: A través de Resolución No. 71000495 de 18 de febrero de 2014, la Secretaría de Educación Municipal – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento de cesantías definitivas a favor del

accionante por valor de $53.725.798 HECHO 3: El pago efectivo de las cesantías por valor de $53.725.798 fue realizado el día 28 de marzo de 2014. […]. HECHO 4: La parte accionante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria el día 26 de febrero de 2014, […]. HECHO 5: […] el Secretario de Educación Municipal de la Alcaldía de Ibagué negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías. 3.2.1. Problema jurídico fijado en el litigio7. 6 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente consejero de estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folio 129 « […] Establecer si el señor Álvaro Gerardo Insuasti Camacho tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, al no haberse expedido la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas, dentro del término establecido en la norma en comento o si por el contrario, dichas normas no le son aplicables al personal docente por tener un régimen especial que no consagra dicha indemnización. […]»

4. SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 14 de octubre de 2014, negó

las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en tanto que los docentes del nivel nacional y territorial se encuentran amparados por un régimen especial y exclusivo para ese sector de empleados públicos, que no tiene consagrada la referida sanción. Finalmente, condenó en costas al demandante y fijó agencias en derecho en un valor equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

5. RECURSO DE APELACIÓN9

El demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que si bien el personal docente tiene un régimen especial de prestaciones sociales consagrado en la Ley 91 de 1989, considera de forma inequívoca que el mismo está dentro del grupo de los llamados empleados y trabajadores del Estado, a quienes va dirigida la Ley 1071 de 2006. Igualmente, indicó que la decisión de primera instancia vulneró el derecho a la igualdad de la población docente frente a los demás servidores estatales, a quienes si le es reconocida la sanción moratoria, además desconoció el derecho al trabajo del demandante, por cuanto los jueces tienen la obligación social de proteger los derechos laborales reclamados, previa comprobación de los requisitos señalados en la ley. Señaló que en el sub lite, el Tribunal debió por analogía aplicar la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, cuando encontró un vacío normativo frente al

8 Folios 135 – 156 del expediente. 9 Folios 157 – 165 del expediente. régimen especial de los docentes establecidos en la Ley 31 de 1989, y no permitir un tratamiento diferencial frente a otros trabajadores del Estado. Finalmente resaltó que no debe quedar a discrecionalidad del empleador reconocer y pagar las cesantías cuando a bien lo tenga, sin que exista una sanción por dicha mora, tal y como la tienen todos los servidores públicos en Colombia.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante:10 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. La parte demandada: guardó silencio en esta etapa procesal. 6.3. Ministerio público: 11 La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, emitió concepto dentro del presente asunto, en el cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que si bien la Ley 91 de 1989 consagra un régimen especial prestacional a los docentes, la misma no niega la norma general que impone la sanción moratoria, normativa que además no excluye a ningún servidor público.

Señaló que deben aplicarse íntegramente las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin que se vulneren los contenidos de la Ley 91 de 1989, pues son instituciones complementarias y compatibles, que al mismo tiempo coinciden con el principio de favorabilidad y no regresividad.

7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. 7.2. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 10 Folios 188 a 194 del expediente. 11 Folios 196 a 203 del expediente. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 1. ¿Al señor Álvaro Gerardo Insuasti Camacho, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, contemplado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? En caso afirmativo de la anterior respuesta, se deberá resolver: 2. ¿El señor Álvaro Gerardo Insuasti Camacho tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías definitivas? 3. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto? 7.2.1. Primer problema jurídico. ¿Al señor Álvaro Gerardo Insuasti Camacho, en calidad de docente oficial, le es

aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, contemplado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como pasa a explicarse en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías el ordinal 3.° del artículo 15, ibidem,13 determinó que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 13 “[…] Artículo 15 […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]” de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1.° de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les designaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.14 Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago. En este sentido, ha surgido la discusión en relación con la aplicabilidad del régimen general de sanción moratoria a servidores públicos (docentes) afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que gozan de un régimen especial para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ya que la norma especial no reguló la sanción moratoria solicitada; en efecto, esta Sección frente al tema, ha señalado: oremúN nóiccesbuS Fecha Radicado Magistrado Decisión y razón principal Interno Ponente 1 B 09/07/2009 0672-2007 Dr. Gerardo No procede el reconocimiento de la Arenas sanción moratoria en el pago tardío de Monsalve las cesantías, ya que no existe norma aplicable a los docentes, que así lo ordene. 2 A 19/01/2015 4400-2013 Dr. Gustavo A los docentes no les es aplicable el Eduardo régimen de sanción moratoria, ya que Gómez el régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es más favorable, tiene un procedimiento especial para su reconocimiento, y se vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley. 3 A 17/02/2015 2114-2013 Dr. Gustavo Es aplicable la Ley 1071 de 2006 a los Eduardo docentes, por ser servidores públicos Gómez sin que la ley hiciera distinción. 4 B 14/12/2015 1498-2014 Dr. Gerardo No existe obstáculo legal para el Arenas reconocimiento de la sanción Monsalve moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los

servidores públicos. 5 B 08/06/2017 4374-2014 Dra. Sandra En atención a la finalidad del legislador Lisset Ibarra de determinar un término perentorio 14 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - 25 de marzo de 2010 - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(062009) - Demandante: Aracelly García Quintero. para la protección de la prestación social – cesantías, no existe impedimento alguno para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos. Así mismo, hay otras providencias de esta Sección,15 donde efectivamente se concedió el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas para los docentes, conforme a las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin realizar un análisis de fondo sobre su aplicabilidad al caso de los docentes. Como se observa, si bien en un principio (desde el año 2009 al mes de enero de 2015) estuvo en controversia la aplicabilidad de la sanción moratoria, objeto del presente asunto, lo cierto es que con posterioridad la posición ha sido unánime en ambas subsecciones de esta Sección Segunda, en el sentido de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes. En resumen, la sanción moratoria que regula la Ley 244 de 1995 modificada por la

Ley 1071 de 2016 se aplica a los docentes porque:16  La normativa se ocupó en fijar términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de todos los servidores públicos, y para el caso de mora fijó una sanción.  Su finalidad es proteger el derecho de todos los servidores públicos de percibir oportunamente la liquidación de sus cesantías.  Es una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3.° del artículo 53 de la Constitución Política y en el Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante Ley 54 de 1962; dentro del cual hace parte las cesantías.  El pago de la cesantía debe ser oportuna pues la misma tiene por finalidad satisfacer la necesidad inmediata que ocasionó el retiro de la misma.  El término perentorio para la liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 15 N.°SubsecciónFechaRadicado internoMagistrado ponente1B21/05/20090859-2008Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez2A21/10/20110672-2009Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren3A10/07/20142099-2013Dr. Luis Rafael Vergara Quintero4B22/01/20150271-2014Dra. Sandra Lisset Ibarra5A17/11/20161520-2014Dr. William Hernández Gómez

16 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, de fecha 14 de diciembre de 2015, radicación: 66001-23-33-000-2013-00189-01(1498-14), demandante: Diva Liliana Diago del Castillo, demandado: Ministerio de Educación Nacional.  No se puede avalar el retardo injustificado de la administración en reconocer las cesantías, pues ello desconoce los motivos que el legislador tuvo para la consagración de la sanción moratoria.  Los docentes oficiales ostentan la calidad de trabajadores y tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, consagrado en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.  La referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues no afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la indicada prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación. Ahora bien, ante este panorama el Tribunal Administrativo del Tolima, en múltiples providencias judiciales adoptó la tesis negativa inicialmente expuesta, como sucede en el presente caso. Ello originó la interposición de un número considerables de acciones de tutela que fueron decididas por esta Corporación y en las que se negó el amparo bajo la égida de que como el tribunal accionado adoptó una de las dos posiciones vigentes, sin haber sentencia de unificación y al haber sustentado su

postura, no se vulneraban los derechos fundamentales deprecados. En sede de revisión la Corte Constitucional observó dicho panorama y mediante la sentencia de unificación número SU-336 de 2017,17 resaltó la disparidad de criterios originada con la postura inicial del Consejo de Estado y amparó los derechos de los accionantes al concluir, tal como ya lo había hecho el Consejo de Estado en las decisiones proferidas desde febrero de 2015, que a los docentes sí les son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, por lo siguiente: “[…] se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con 17 Sentencia de la Corte Constitucional de 18 de mayo de 2017, magistrado ponente (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo. posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso

identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […]” Agregó la misma sentencia que la sanción moratoria debía reconocerse a los docentes, pues “[…] acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue inclu