CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00233-01(0536-15)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES DEL SECTOR OFICIAL –

Regulación legal / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS

CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTES OFICIALES – Procedencia /

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

PARCIALES DE DOCENTES OFICIALES – Causación SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTES OFICIALES – Entidad obligada a su reconocimiento / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. (…) si la demora ocurrió tanto para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías, como para el pago de la prestación o en uno u otro trámite, y, producto de ello, procede el reconocimiento de la indemnización, esta se ordenará desde que se cumplieron los términos perentorios con que contaba la administración para la expedición del acto y para el pago, de conformidad con la sentencia de unificación transcrita. Además, se precisa que la sanción se impondrá con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por todo el tiempo de la mora, pues es la autoridad encargada del pago de la prestación.(…) Siguiendo esa línea, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el departamento del Tolima.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la aplicación a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la Ley 244 de 1995 en materia de sanción moratoria por mora en el pago de cesantías parciales o definitivas ver: Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33000-2014-00580-01 ( 4961-15 ) C.P. Sandra Lisseth Ibarrra Vélez FUENTE FORMAL : LEY 6 DE 1945/ DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118

DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

RECONOCIMIENTO DE INTERÉS DE MORA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍASImprocedencia La Sala debe señalar que no es procedente, como lo pretende la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la contestación de la demanda, que se reconozcan los intereses moratorios establecidos en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2008, en lugar de la sanción moratoria antes aludida, pues se debe aplicar el criterio de especialidad de la ley, comoquiera que la segunda de ellas rige en materia de tardanza en el pago de las cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mientras que la invocada por la entidad demandada, rige en

materia financiera, de seguros y del mercado de valores, razón por la cual no cobija la situación planteada en la demanda y decidida en los términos previamente señalados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00233-01(0536-15)

Actor: REINALDO MORENO DÍAZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Reinaldo Moreno Díaz, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio SAC: 2013RE22043 del 10 de diciembre de 2013, mediante el cual el secretario de educación y cultura departamental del Tolima negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el

pago inoportuno de sus cesantías parciales. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, dispuesta en la Ley 1071 de 2006, a partir del momento en que se cumplieron los 65 días posteriores a la radicación de su solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago de su prestación; asimismo, reconocer los ajustes de valor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado con la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, independiente patrimonial contable y estadísticamente, sin personería jurídica, que tiene a su cargo el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. En su condición de docente de un centro educativo del sector estatal, el 25 de febrero de 2011 formuló solicitud ante el aludido fondo, en la que reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías. La Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Tolima expidió la Resolución 05281 del 26 de octubre de 2011 a través de la cual reconoció a su favor las cesantías parciales reclamadas; ese acto administrativo fue aclarado a

través de la Resolución 00898 del 2 de marzo de 2012 y el valor reconocido por concepto de su prestación tan solo fue pagado el 26 de junio de 2012. Como la administración incurrió en tardanza para el pago de su prestación, pues excedió el plazo consagrado en la Ley, el 9 de diciembre de 2013 radicó petición reclamando el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, que fue resuelta en forma desfavorable a través del oficio demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante adujo que las disposiciones vulneradas consagran términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas de los servidores públicos, los cuales fueron desatendidos por la administración, razón por la cual debe reconocer la indemnización dispuesta por el legislador ante tal tardanza. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento del Tolima La apoderada del ente territorial contestó la demanda1 y manifestó que las resoluciones acusadas fueron expedidas en cumplimiento de la delegación conferida por el Ministerio de Educación Nacional y no en representación del departamento, de manera que la responsabilidad en torno a la demora en el pago de las cesantías no se puede atribuir a esa entidad, máxime cuando el pago de la prestación estaba a cargo de la Fiduciaria La previsora S.A.; en consecuencia, solicitó declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por

pasiva. En todo caso, consideró que en el caso analizado no se configuró la violación de los principios constitucionales y legales pues no se puede endilgar responsabilidad alguna al ente territorial, a causa de la mora en el pago de la prestación del demandante. Adicionalmente, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, y buena fe. 1.2.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por conducto de su apoderada, la entidad contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aseguró que la Ley 1071 de 2006 establece una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al término en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación. Manifestó que, en todo caso, el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 establece que los intereses a cargo de la Nación no pueden exceder el doble del interés bancario; por lo tanto, frente a cualquier suma que se cobre a la Nación, en caso 1 Folios 47 a 56. 2 Folios 60 a 63. de retardo en su pago, la consecuencia sancionatoria debe estar delimitada por tal disposición. Agregó que la orden orientada al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada es contraria a derecho, máxime cuando ni el acto acusado ni el de reconocimiento de las cesantías contienen la manifestación de la voluntad del Ministerio, ni del Fondo demandado, pues este es una cuenta de la Nación sin personería jurídica.

Finalmente, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de los principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 25 de noviembre de 20143, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que los docentes del país están sometidos a un régimen especial en materia prestacional de forzosa aplicación, en el cual no está concebida la sanción moratoria ante la inoportuna consignación de sus cesantías. Agregó que si bien el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 menciona como destinatarios a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas, e, incluso, a los miembros de la Fuerza Pública, a los particulares que ejerzan funciones públicas, a los trabajadores del Banco de la República y a los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, al hacer tal enunciación no hizo una referencia específica a los docentes, lo que conlleva concluir que no están amparados por sus previsiones. En consecuencia, consideró que como el demandante tiene la condición de docente, no procede, en su caso, el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de su prestación. 1.4. El recurso de apelación El demandante, actuando por conducto de su apoderado, interpuso recurso de 3 Folios 96 a 117. apelación4, argumentando que la controversia no podía resolverse a la luz de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, pues lo que estas prevén es lo relativo al

reconocimiento de las cesantías y esa etapa ya se había agotado; de manera que como lo que se estaba reclamando era el pago tardío de la prestación reconocida, debía someterse a lo dispuesto en torno a ese aspecto, en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Para soportar su dicho, se refirió a diferentes sentencias del Consejo de Estado y solicitó aplicar el principio de favorabilidad en la interpretación de la ley en asuntos laborales, pues, consideró que aceptar que los docentes están excluidos de la aplicación de tales disposiciones, es tanto como permitir a la administración que pague en cualquier tiempo sus cesantías, lo que desnaturaliza la misión para la cual fueron concebidas. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante El señor Reinaldo Moreno Díaz, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar5 y, en su escrito, reiteró los argumentos invocados en el recurso de alzada, tendientes a que sean concedidas las pretensiones de la demanda. 1.5.2. La parte demandada La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima guardaron silencio durante esta etapa procesal6. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto7. La Sala decide, previas las siguientes 4 Folios 127 a 151. 5 Folios 169 a 179. 6 Folio 185. 7 Folio 185.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer (i) si el demandante, en su condición de docente puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar; y (iii) establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción y si la sanción aludida puede ser sustituida por los intereses moratorios de que trata la Ley 1328 de 2009. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro,

se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora

y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales12 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del

servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). 12 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y

adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se

causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la

Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 26 de octubre de 201114, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima expidió la Resolución 05281, por la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor del señor Reinaldo Moreno Díaz, que fue solicitada con destino a compra de vivienda. De acuerdo con las consideraciones de ese acto, la reclamación se radicó el 25 de febrero de 2011. El 2 de marzo de 201215, la aludida dependencia expidió la Resolución 00898, por la cual aclaró la resolución anterior, en lo que respecta a la indicación correcta del nombre del demandante. El 26 de junio de 201216, se produjo el pago de la prestación parcial reconocida al

demandante, según consta en el comprobante del Banco BBVA. El 9 de diciembre de 201317, el señor Reinaldo Moreno Díaz formuló reclamación ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. 14 Folios 5 y 6. 15 Folios 7 y 8. 16 Folio 9. 17 Folios 10 y 11. El 10 de diciembre de 201318, el secretario de educación y cultura departamental del Tolima resolvió la solicitud anterior, en los siguientes términos: En atención al derecho de petición de la referencia, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías, me permito informarle que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, son canceladas por la FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989; Por lo que no es procedente dicho reconocimiento por parte de este despacho. […] Es de aclarar que los actos administrativos que reconocen una cesantía definitiva, se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, esto implica, que mientras no desaparezca la condición referida, el pago no puede realizarse, lo que

conlleva su no exigibilidad, hasta tanto no corresponda el turno y exista presupuesto que permita el pago. 2.4. Caso concreto A efecto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe precisar que el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparado por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiario de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación, por ende se precisa que la controversia NO se refiere a las cesantías anualizadas, sino parciales. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional19, al estudiar la constitucionalidad de esa norma: En la sentencia C-741 de 201220 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como 18 Folio 12. 19 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa.

20 Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad

responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido consider