CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00247-01(2252-15)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTESRegulación legal / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Finalidad / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTES Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no excluyeron de la aplicación a regímenes especiales, por el contrario, incluyó a todos los trabajadores y servidores del Estado (servidores públicos), sin perjuicio de lo previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En este caso, los docentes oficiales son servidores públicos. Aplicar este régimen garantiza el derecho a la seguridad social, a la igualdad y condición más beneficiosa de los docentes oficiales .La jurisprudencia de unificación de esta corporación y de la Corte Constitucional, determinó que el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es aplicable a los docentes oficiales. En conclusión: En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías, ni sanciones como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cesantías docentes, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 18 de julio de 2018, radicación: CE-SUJ-SII-012-2018 73001-23-33-000-2014-00580-01 (49612015),C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez

RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DOCENTE POR EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En el caso de los docentes oficiales afiliados al FNPSM, es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que esta es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Conforme con lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral así se explicó en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ004 de 2016.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la prescripción de la sanción moratoria, Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23

31 000 2011 00628-01 (0528-14). LIQUIDACIÓN DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS En cuanto a la liquidación de la sanción moratoria deberá efectuarse con el salario que devengaba la demandante en el año 2010, fecha en la cual fue retirada del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00247-01(2252-15)

Actor: MARÍA LUZ CASTELLANOS SÁNCHEZ Y OTRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE IBAGUÉ.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-172-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovieron las señoras María Luz Castellanos Sánchez y Ana María Prada de

Arenas. ANTECEDENTES Las señoras María Luz Castellanos Sánchez y Ana María Prada de Arenas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandaron a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM y al municipio de Ibague. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;1 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: - Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso en folios 146 a 149 y CD folio 154, el a quo respecto de las excepciones propuestas por el Ministerio de Educación, FNPSM y el municipio de Ibagué, señaló lo siguiente: « […] Nación – Ministerio de Educación – Fondo de prestaciones sociales

del Magisterio - Falta de legitimidad por pasiva […] De lo anterior se desprende que existe una mínima injerencia del ente territorial, en la toma de la decisión sobre las prestaciones a cargo del Fondo 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien es cierto, el Secretario de Educación es el encargado de elaborar el proyecto de la decisión y firmar el acto una vez aprobado, en realidad no es la administración territorial la que decide, crea, modifica o extingue la situación jurídica del docente, por cuanto el proyecto se encuentra sujeto a la aprobación por parte del administrador del Fondo, debiendo concluirse entonces, que en realidad lo que se expresa en los actos proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la sola voluntad de las entidades territoriales, sino del propio Fondo. […] Téngase además en cuenta que, siendo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica (artículo 3º de la Ley 91 de 1989), no puede ser demandado directamente, sino a través de la Nación – Ministerio de Educación Nacional. Bajo esta premisa, no hay duda alguna, que en el presente caso la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio, está llamado a responder como demandado en este proceso, por lo que está excepción no tiene vocación de prosperidad. - Prescripción Esta excepción fue propuesta tanto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como por el Municipio de Ibagué, sin embargo ha de señalarse que como quiera la resolución de este medio exceptivo depende del pronunciamiento de fondo de las pretensiones, su estudio y decisión se realizará al momento de dirimir el litigio que se fije en la presente audiencia, en caso de que prosperen pretensiones de la demanda. […] En este orden de ideas, se RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “falta de legitimación por pasiva” propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Por secretaría efectúese la correspondiente liquidación, incluyendo como agencias en derecho la suma de quince (15) Salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes.

La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 3 En el sub lite se fijó el litigio respecto los hechos relevantes de la demanda, las

contestaciones de la demanda y el problema jurídico, así: Hechos de María Luz Castellanos Sánchez « […] 3.1. Que la señora MARÍA LUZ CASTELLANOS SÁNCHEZ por laborar como docente nacionalizada, el 03 de septiembre de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías con destino a reparación de vivienda. Este hecho se prueba con la copia de la Resolución Nº. 1490 del 29 de noviembre de 2010. 3.2. Que la entidad accionada mediante Resolución Nº. 1490 del 29 de noviembre de 2010 reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la señora MARÍA LUZ CASTELLANOS SÁNCHEZ, por la suma de $4.010.274 Este hecho se prueba con la copia del mencionado acto allegado con la demanda. 3.3. Que la suma reconocida por cesantías definitivas fue efectivamente pagada el día 06 de junio de 2013 por medio del Banco BBVA COLOMBIA. Este hecho se prueba con la copia del comprobante viso (sic) a folio 8 del expediente. 3.4. Que la señora CASTELLANOS SÁNCHEZ elevó petición ante la entidad accionada el día 26 de noviembre de 2013, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Este hecho se prueba con la copia de la solicitud vista a folio 9 del expediente. 3.5. Que la entidad accionada mediante el Oficio 2013RE4409 del 29 de noviembre de 2013, niega lo solicitado por la parte actora.» Hechos de Ana María Prada de Arenas

« […] 3.1. Que la señora ANA MARÍA PRADA DE ARENAS por laborar como docente, el 13 de noviembre de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a la compra de vivienda. Este hecho se prueba con la copia de la Resolución Nº. 71000434 del 20 de febrero de 2013. 3.2. Que la entidad accionada mediante Resolución Nº. 71000434 del 20 de febrero de 2013 reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales de la señora ANA MARÍA PRADA DE ARENAS, por la suma de $104.803.470. Este hecho se prueba con la copia del mencionado acto allegado con la demanda. 3.3. Que la decisión le fue notificada a la señora PRADA DE ARENAS el 01 de marzo de 2013 y renuncio a términos de ejecutoria. 3.4. Que la suma reconocida por cesantías parciales fueron efectivamente pagadas el día 09 de agosto de 2013 del Banco BBVA COLOMBIA. Este hecho se prueba con la copia del comprobante viso (sic) a folio 16 del expediente. 3.5. Que la señora PRADA DE ARENAS elevó petición ante la entidad accionada el día 27 de noviembre de 2013, solicitando el reconocimiento y pago de la 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales. Este hecho se prueba con la copia de la solicitud vista a folio 17 del expediente. 3.6. Que la entidad accionada mediante el Oficio 2013RE4409 del 29 de

noviembre de 2013, niega lo solicitado por la parte actora.» Problema jurídico « […] Se deberá establecer si el acto administrativo demandado se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, que en términos de la demanda tienen derecho la señora MARTHA CECILIA QUESADA PINTO (sic)4 y la señora ANA MARÍA PRADA DE ARENAS por no habérsele expedido el acto administrativo ni cancelado sus cesantías dentro de los términos establecidos por el legislador,» La decisión fue notificada en estrados, las partes no presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia escrita del 10 de marzo de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Refirió que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en tanto cuentan con un régimen especial prestacional que no consagra dicha indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías. Transcribió apartes de la sentencia proferida por la Sala Plena de Decisión de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima y en atención a ella concluyó, que al personal docente no le es aplicable el régimen general de los servidores públicos contenido en la Ley 1071 de 2006 en el cual se prevén los términos y sanción por el pago tardío de cesantías definitivas o parciales, por cuanto éstos

son destinatarios de la norma especial contemplada en la Ley 91 de 1989 la cual no consagra el reconocimiento de la sanción moratoria. Finalmente, condenó en costas a la demandante y fijó agencias en derecho equivalente a 1 SMLMV en favor de los demandados. 4 El nombre de la demandante es María Luz Castellanos Sánchez. 5 Folios 188-201.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN6

La parte demandante consideró que para efectos del régimen prestacional, a los docentes se les debe aplicar el régimen general del empleado público, y aunque varias de las normas especiales (Artículos 122 a 131 CP; Ley 91 de 1989; Ley 115 de 1994; Decretos 2277 de 1978 y 1278 de 2002) hacen referencia al derecho al disfrute de las cesantías, no regulan aspectos como la solicitud o plazo para hacerlas efectivas y las consecuencias por su no pago oportuno, por lo que es claro que debe acudirse a las normas de carácter general, aspecto que se permite en el artículo 2 de la Ley 909 de 2004. En la misma línea argumentativa, afirmó que la legislación vigente permite que el pago de las cesantías parciales o definitivas se haga oportunamente y no hay lugar a que se interprete en contra del trabajador tal como lo hace el Tribunal Administrativo del Tolima; máxime cuando el Estado debe propender por el pago oportuno de las cesantías, como quiera que es un dinero que le pertenece al empleado y, que tiene como fin que el trabajador cesante tenga un mínimo para sobrevivir en los momentos en que no cuente con empleo, o en los demás eventos

permitidos por la ley. Luego de transcribir algunos apartes de sentencias de esta corporación y de la Corte Constitucional, precisó que si bien el operador judicial goza de autonomía en la toma de sus decisiones, lo cierto es que, esta no es absoluta en cuanto se trata de derechos fundamentales de las personas, teniendo en cuenta que el fondo podría tomarse el tiempo que desee para efectuar el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados, sin que existan consecuencias. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal7 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 Folios 227-248. 7 Folio 271. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿A las señoras María Luz Castellanos Sánchez y Ana María Prada de Arenas, en calidad de docentes oficiales, les son aplicables el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, respectivamente, contemplado en la Ley 1071 de 2006? En caso afirmativo, se deberá resolver: 2. ¿Las demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías parciales? 3. ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en el caso de los docentes?

4. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de María Luz Castellanos Sánchez y parciales de Ana María Prada de Arenas, y operó dicho fenómeno en cada caso? 5. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?

Primer problema jurídico. ¿A las señoras María Luz Castellanos Sánchez y Ana María Prada de Arenas, en calidad de docentes oficiales, les es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, respectivamente, contemplado en la Ley 1071 de 2006? 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías como pasa a explicarse:

1. Régimen de sanción moratoria aplicable a los docentes Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el FNPSM, como una cuenta especial de la

Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías el ordinal 3 del artículo 15, ibidem,9 determinó el sistema de retroactividad para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, para los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional.10 Para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.  Sentencia de unificación Corte Constitucional Ahora bien, para los efectos relevantes del caso, es preciso señalar que el Tribunal Administrativo del Tolima, en múltiples providencias judiciales adoptó la tesis negativa de no aplicar a los docentes las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, 9 «[…] Artículo 15 […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario

devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de marzo de 2010.

Radicado: 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09). Demandante: Aracelly García Quintero. como ocurrió en el sub examine. Ello originó la interposición de un número considerable de acciones de tutela que fueron denegadas por esta corporación, al no existir vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el tribunal tenía la posibilidad de asumir una de las dos posiciones vigentes para la época, sobre el particular; y habiendo elegido, de forma razonada, aplicar la que estipulaba que

las citadas normas no acogían la situación de los docentes, su decisión estuvo dentro de los parámetros legales. En sede de revisión, de algunas de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, la Corte Constitucional observó dicho panorama y mediante la sentencia de unificación SU-336 de 2017,11 resaltó la disparidad de criterios originada con la postura inicial del Consejo de Estado y amparó los derechos de los accionantes al concluir, tal como ya lo había hecho el Consejo de Estado en las decisiones proferidas desde febrero de 2015, que a los docentes sí les son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, por lo siguiente: « […] se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las

características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […]» Agregó la misma sentencia que la sanción moratoria debía reconocerse a los docentes, pues «[…] acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia […]». 11 Sentencia del 18 de mayo de 2017. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación citó una de las providencias proferidas por esta sección sobre la sanción moratoria docente, en los siguientes términos: « […] f) Finalmente, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado reiteró la postura explicada en párrafos precedentes. Es el caso de la sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente 1520-1412 en el que estudió la demanda

de un docente que prestó sus servicios estatales al Municipio de Pereira, a quien le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías que hiciera el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adujo que ese Fondo es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Así mismo, recordó que para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando este sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. […]».  Sentencia de unificación Consejo de Estado Sobre el particular, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 proferida el 18 de julio de 201813, fijó las siguientes reglas: «[…] PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se

expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que 12 Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014).

Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicado: 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-2015), demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. 14 Artículo 69 CPACA. compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo

manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. […]» (Negrillas y subrayas del texto original) Como sustentación para concluir que la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 es extensible a los docentes, la referida providencia, señaló: «[…] [E]n atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el

ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales15, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama

Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de emplea