CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00285-01(3313-15)-2017

INSUBSISTENCIA - Empleo de libre nombramiento y remoción / JEFE DE CONTROL INTERNO - Naturaleza del cargo / FACULTAD DISCRECIONALLímites / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Competencia para proferir el acto administrativo / CONTRALOR MUNICIPAL - Competente / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No tienen estabilidad laboral En ese sentido, el caso en estudio se analizará bajo los parámetros que cobijan al Jefe de Control Interno o quien haga sus veces como de libre nombramiento y remoción, toda vez que además de que no existe discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba el actor, de acuerdo al acto demandado es evidente que era el encargado de la Oficina Asesora de Control Interno de la Contraloría Municipal de Ibagué; de hecho, conforme con la ley 909 de 2004, se encuentra excluido del sistema de carrera, precisamente porque dicho cargo comporta un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. (…) El competente para disponer sobre la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor era el Contralor Municipal de Ibagué en virtud, justamente, de la autonomía administrativa, vale decir, organizar sus propias dependencias, número de empleados, normas de funcionamiento interno, por ende, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto acusado fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda

desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio. En otras palabras, no le asiste razón al demandante cuando señala que la autoridad competente para declarar la insubsistencia de su nombramiento le correspondía al Alcalde Municipal y no el representante legal del ente de control en donde laboraba, como quiera que la norma cuya aplicación se reclama no puede tener efectos en el caso en concreto, en la medida en que la misma regula lo atinente a los servidores públicos que se desempeñan en las oficinas de control interno de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva, dentro de las cuales no se encuentran las contralorías. Bajo ese contexto es viable concluir, que en el caso concreto no se demostró cuáles eran los móviles o fines que realmente llevaron a la insubsistencia del nombramiento del demandante, es decir, no se alegaron o establecieron razones políticas, de credo, clientelismo o corrupción o cualquier otra causa discriminatoria o desviada del mejoramiento del servicio que condujera realmente al nominador a proferir el acto demandado. Además, si bien es cierto la declaratoria de insubsistencia de un cargo puede llegar a generar inestabilidad laboral, también lo es que la estabilidad no es un atributo propio de los empleos de libre nombramiento y remoción en tanto si de los vínculos laborales de carrera. Debe recordarse como bien lo sabe el demandante que su nombramiento fue ordinario, vale decir, que obedeció a una designación discrecional previo cumplimiento de requisitos reglados de

experiencia, academia e idoneidad, pero que sobre el mismo podía, conforme a la facultad a discrecionalidad conferida al nominador, retirarlo del cargo toda vez que es una causal legal prevista para tal fin, como ya se señaló, decisión que se debe plasmar en un acto administrativo que se presume legal pero que es desvirtuable, dado que no puede ser un acto arbitrario ni desproporcionado a sus propósitos. En este caso, se insiste, no hubo ninguna prueba directa o indirecta que evidenciara que existieron fines diversos a los que se presume con la expedición del acto de insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00285-01(3313-15)

Actor: FERNANDO REYES MOSCOSO

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE - CONTRALORIA MUNICIPAL DE

IBAGUE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SEGUNDA

INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI EXISTIO FALTA DE

COMPETENCIA POR PARTE DEL CONTRALOR MUNICIPAL CUANDO SUSCRIBIO EL ACTO ACUSADO Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 11 de marzo 20161, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades

procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fernando Reyes Moscoso en contra del Municipio de Ibagué - Contraloría municipal de Ibagué.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, el señor Fernando Reyes Moscoso, por intermedio de apoderado judicial3, demandó la Resolución 189 de 19 1 Informe visible a folio 661. 2 Demanda visible a folios 16 a 21. 3 El abogado Jaime Gustavo Rengifo Quintero. de septiembre de 2012, suscrita por el Contralor Municipal de Ibagué, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento de cargo de Asesor, Código 105, Grado 102. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro similar o de superior categoría; el reconocimiento y pago de todos los salarios, gastos de representación, primas, vacaciones, subsidios, bonificaciones y demás emolumentos dejados de recibir por la declaratoria de insubsistencia y hasta el momento en que sea reintegrado efectivamente; la indexación de las sumas reconocidas; y, el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos por la

ley. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Indicó que el señor Fernando Reyes Moscoso fue vinculado a la Contraloría Municipal de Ibagué mediante Resolución 248 de 20 de diciembre de 20114 para que se desempeñara como Asesor, Código 105, Grado 02; sin embargo, por medio de la Resolución 189 de 19 de septiembre de 2012, suscrita por el Contralor Municipal, fue declarado insubsistente su nombramiento, con efectos fiscales a partir del 20 de septiembre de 2012. Destacó que como Asesor del ente demandado, se encargó de la Oficina de Control Interno, razón por la que no podía ser declarado insubsistente por parte del Contralor Municipal de Ibagué sino por el Alcalde Municipal del citado municipio, pues de acuerdo con el parágrafo del artículo 9º de la Ley 1474 de 2011 los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 20115, permanecerían en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde hiciera la designación del nuevo funcionario. 4 Expedido por el Contralor Municipal. 5 “(…) ARTÍCULO 9o. REPORTES DEL RESPONSABLE DE CONTROL INTERNO. <Ver modificaciones a este artículo directamente en la Ley 87 de 1993> Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: (…) PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo

hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo. (…)”. Agregó que con la separación del cargo que venía ejerciendo, se afectó de manera intempestiva sus ingresos económicos y, por consiguiente, se disminuyó su calidad de vida de acuerdo con su mínimo vital. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 53, 90, 91, 125, 125 y 229; Ley 1474 de 2011, artículos 8 y 9. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: De conformidad con el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, la designación del responsable de control interno, cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, se haría por parte de la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad, en este caso por parte del Alcalde de Ibagué, por un periodo fijo de cuatro años y en la mitad del respectivo periodo del alcalde o gobernador. Enunció que el parágrafo transitorio del artículo 9º ibídem señaló que para ajustar el citado periodo, los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerían hasta que el Alcalde hiciera la designación del nuevo funcionario; en tal sentido, debió permanecer seguir ocupando su empleo hasta el 1º de enero de 2014, esto es, cuando se cumplía la mitad del periodo del Alcalde Municipal.

En su sentir, la potestad que tenía el Contralor Municipal de Ibagué para remover o declarar insubsistente al personal de la Oficina de Control Interno le fue derogada por la Ley 1474 de 20116, y por lo mismo, dicha tarea solo la podía desempeñar la máxima autoridad de la entidad territorial, en este caso el Alcalde Municipal de Ibagué. Concluyó que el acto de insubsistencia fue proferida con desviación de poder, 6 “(…) Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. (…)”. dado que al Contralor Municipal le estaba vedado hacer uso de la discrecionalidad y retirarlo de su cargo. 1.3 Contestación de la demanda. La Contraloría Municipal de Ibagué, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos7. Comentó, de un lado, que efectivamente el señor Fernando Reyes Moscoso tenía a cargo las funciones de control interno; y de otro, que el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció, respecto de la aplicabilidad de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, señalando que las Contralorías distritales y municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal las cuales no hacen parte de ninguna rama del orden público, como tampoco del nivel central o descentralizado. Refirió que las modificaciones a los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993

mediante los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, respectivamente, en cuanto a las entidades de la rama ejecutiva, no resultan aplicables a los órganos constitucionales autónomos como lo es la Contraloría Municipal de Ibagué. Aseguró que el demandante era conocedor de la condición que ostentaba, específicamente, a que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción, por tanto, sabía que el nominador podía ejercer su facultad de remoción, sin que con ello se afectaran sus derechos fundamentales. Finalmente destacó que el argumento del demandante, según el cual el retiro del cargo de Asesor, Código 105, Grado 02 de la planta de personal de la Contraloría Municipal de Ibagué la debía realizar el Alcalde Municipal de Ibagué, desconoce la autonomía administrativa que la Constitución Política le confirió a los órganos de control fiscal, entre ellas, las del nombramiento y remoción de su personal. 1.4 La sentencia apelada8. 7 Ver folios 521 a 529 del expediente. 8 Visible a folios 618 a 623 vto. del expediente. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 3 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se pasan a exponer: Enunció, con fundamento los artículos 272 de la Constitución Política9 y 66 de la Ley 42 de 199310, que aunque las contralorías municipales cuentan con autonomía administrativa, presupuestal y contractual, ello por sí solo no les confiere la personería jurídica, razón por la que se debe vincular a la persona jurídica a la

cual pertenecen cuando acudan a sede jurisdiccional. Adujo que a las corporaciones político - administrativas les corresponde organizar las contraloría adscritas a su entidad territorial, pero la facultad de nombrar y remover al personal subalterno de las mismas reside de manera exclusiva en el contralor respectivo, como quiera que éstos ejercen en el ámbito de su jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República. En otras palabras, aunque a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales les corresponde determinar la planta de personal de la entidad, lo cierto es que ni ellos, ni mucho menos los respectivos alcaldes, ni los gobernadores tienen la facultad nominadora del ente fiscal, razón por la cual, la potestad de retirar un empleado de la contraloría radica de manera exclusiva en el correspondiente contralor. Manifestó que los cargos provistos bajo la figura de libre nombramiento y remoción, por no estar sujetos a la carrera administrativa, se encuentran sometidos a la facultad discrecional del nominador, en virtud de la cual, se podrá dar por terminado el vínculo reglamentario suscrito por el servidor público cuando las necesidades del servicio así los aconsejen, sin que resulte necesario para ello agotar un procedimiento previo. Indicó que si en gracia de discusión se admitiera que la Ley 1474 de 2011 se deba 9 “(…) ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

(…) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal. (…)”. (…) 10 “(…) Artículo 66º.- En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas. (…)”. aplicar en las diferentes entidades pertenecientes a la rama ejecutiva, y concretamente los órganos de control, resulta que el señor Fernando Reyes Moscoso, quien tenía la carga probatoria, debió demostrar que fungía como máxima autoridad de la oficina de control interno de la Contraloría Municipal de Ibagué; por tal razón, su nombramiento no puede entenderse para un periodo fijo de cuatro años, ni mucho menos la declaratoria de su insubsistencia la debió realizar el alcalde de la ciudad. Concluyó aduciendo que la declaratoria de insubsistencia de nombramiento del demandante no tuvo una causa distinta que a la del buen servicio de la entidad, la cual se presumía, pues no existe una prueba que dé cuenta de lo contrario y que permita inferir que en efecto se incurrió en desviación de poder o que los fines perseguidos con tal decisión fueron distintos al interés general. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación11:

Manifestó que se encuentra probado, a través del Certificado expedido por la Directora Administrativa de la Contraloría Municipal de Ibagué, que las funciones que desempeñó fueron las de control interno, con lo cual adquirió la estabilidad de que trata la Ley 1474 de 2011, por cuanto solo podía ser removido de su cargo por la respectiva autoridad máxima de la respectiva entidad territorial, en este caso el Alcalde de Ibagué. En su sentir, el cargo que venía desempeñando en la Contraloría Municipal de Ibagué cuenta con estabilidad de 4 años que comenzaron a contarse en la mitad del periodo del Alcalde elegidos en el mes de octubre de 2011, lo que indica que solo hasta el 31 de diciembre de 2013 podía ser removido, pero solo por el Alcalde, dado que la facultad discrecional que tenía el Contralor Municipal le fue eliminada por la citada ley. Citó un Concepto de la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado12 para señalar que el jefe de control interno de las entidades territoriales cuentan 11 Visible a folios 631 a 634 del expediente. 12 CONSEJO DE ESTADO, concepto de 12 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-06-000-2013-00051-00,

C. P. Dr. Álvaro Namén Vargas. con un periodo fijo transitorio que expiró en diciembre de 2013, momento a partir del cual debe quedar vacante para que el correspondiente alcalde o gobernador realice la designación por el periodo de cuatro años contado a partir del 1º de enero de 2014.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de Primera Instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si el funcionario que expidió el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Fernando Reyes Moscoso carecía de competencia, pues de acuerdo a lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 quién podía disponer del cargo de éste, era el Alcalde de Ibagué. Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) naturaleza del cargo ocupado por el demandante; ii) la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y sus límites constitucionales; y, iii) del caso en concreto.

1. De la naturaleza del cargo.

Por medio del Decreto 11-0782 de 9 de diciembre de 2008, suscrito por el Alcalde del municipio de Ibagué, se suprimió y crearon los empleos en la Contraloría Municipal de Ibagué, se adoptó su estructura y se estableció su planta de personal y escala salarial. Fue así que en virtud del artículo 3º, al establecer la estructura, se indicó que estaría conformada de la siguiente manera: Así mismo se indicó en el artículo 5º ibídem que para el cumplimiento de las actividades y funciones asignadas por la Constitución y la Ley, la Contraloría Municipal de Ibagué tendría la siguiente planta de personal: “(…)

DENOMINACIÓN DEL CARGO CODIGO GRADO

DESPACHO DEL CONTRALOR

Contralor 010 04 NIVEL DIRECTIVO Director Administrativo 009 02 Director Financiero 009 02 Director Técnico de Control Fiscal 009 02 Integral Director Técnico de Responsabilidad 009 02 Fiscal

NIVEL ASESOR

Asesor Control Interno 105 02 Jefe Oficina Asesora Planeación y P. 115 02 Ciudadana Jefe Oficina Asesora Jurídica 115 02 (…)”. Ahora bien, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…)

ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

(…)”. Por su parte, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de

Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala). En ese sentido, el caso en estudio se analizará bajo los parámetros que cobijan al Jefe de Control Interno o quien haga sus veces como de libre nombramiento y remoción, toda vez que además de que no existe discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba el señor Fernando Reyes Moscoso, de acuerdo al acto demandado es evidente que era el encargado de la Oficina Asesora de Control Interno de la Contraloría Municipal de Ibagué; de hecho, conforme con la norma anteriormente citada, se encuentra excluido del sistema de carrera, precisamente porque dicho cargo comporta un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. ii. Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la

provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante

acto no motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad13. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado14 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. 13 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido15, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. iii. Del caso en concreto. En el sub lite el señor Fernando Reyes Moscoso consideró que el funcionario que suscribió el acto por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento carecía de competencia, concretamente, porque desconoció lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, dado que quien podía disponer de su cargo era el Alcalde de Ibagué y solo hasta el 31 de diciembre de 2013. Por su parte, el apoderado de la Contraloría Municipal de Ibagué aseguró estos artículos resultan solo aplicables a las entidades de la rama ejecutiva, indistintamente de su orden,

mas no a los órganos de control. Pues bien, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: Por medio de la Resolución 248 de 20 de diciembre de 2011, el Contralor Municipal de Ibagué, nombró al señor Fernando Reyes Moscoso para que se despeñara como Asesor, Código 105, Grado 0216. 15 Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 16 Visible a folio 11 del expediente. A través de la Resolución 189 de 19 de septiembre de 2012, la misma autoridad administrativa, declaró insubsistente el nombramiento del señor Fernando Reyes Moscoso. Para el efecto dispuso lo siguiente17: “(…) ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento hecho mediante Resolución número 248 de diciembre 20 de 2011, en la persona de FERNANDO REYES MOSCOSO, titular de la cédula de ciudadanía (…) en el cargo de Asesor, código 105, Grado 02, dependiente de la Oficina Asesora de Control Interno de la Planta de Cargos de la Contraloría Municipal de Ibagué, con efectos fiscales a partir del jueves 20 de septiembre de 2012. (…)”. El 18 de octubre de 2012 la Directora Administrativa de la Contraloría Municipal de Ibagué certificó que18: “(…) revisada la hoja de vida del doctor FERNANDO REYES MOSCOSO (…) se constató que prestó sus servicios a la Contraloría Municipal de Ibagué en el cargo de ASESOR CONTROL INTERNO, Código 105, Grado

02, del 21 de diciembre de 2011 al 19 de septiembre de 2012 (…)”. Con miras a resolver el cargo alegado, resulta importante indicar que la Constitución Política determinó en su artículo 26719, que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, asimismo, en cuanto a las contralorías locales el artículo 272 ibídem estipuló