CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00315-01(0915-16)-2018

REGIMEN DE CESANTIAS DOCENTES OFICIALES - Recuento normativo / SENTENCIA DE UNIFICACION - Los docentes tienen categoría de servidores públicos por lo cual es aplicable la sanción moratoria contemplada en la ley 1071 de 2006 / SANCION MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SANCION MORATORIAReconocimiento / PRESCRIPCION TRIENAL - Improcedente En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías, ni sanciones como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio. La entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 30 de julio de 2010 hasta el 15 de agosto de 2012, es decir, por 746 días (2 años y 16 días). El demandante tiene derecho a que el FNPSM, le reconozca y pague la sanción moratoria deprecada desde 30 de julio de 2010 hasta el 15 de agosto de 2012, por el pago tardío de sus cesantías parciales. Es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este,

como la sanción moratoria que se cause, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial. La sanción moratoria reclamada no se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00315-01(0915-16)

Actor: JESUS MARIA VARGAS VARGAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jesús María Vargas Vargas. ANTECEDENTES El señor Jesús María Vargas Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 y al departamento del Tolima. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;2 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: - Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 1 En adelante FNPSM. 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso en folios 210 a 212 y CD folio 218, el a quo denegó la excepción de falta de legitimidad por pasiva propuesta por el FNPSM, toda vez que no es la administración territorial la que decide, crea, modifica o extingue la

situación jurídica del docente, pues el proyecto se encuentra sujeto a la aprobación por parte del administrador del Fondo, por lo tanto, lo que en realidad se expresa en el acto demandado no es la sola voluntad de la entidad territorial sino también la voluntad de aquel. Así mismo indicó frente a la excepción de prescripción que se decidirá en la sentencia, debido a que su acreditación se encuentra supeditada a la prosperidad de las pretensiones. Por último, desestimó las demás excepciones propuestas por las entidades demandadas, debido a que son argumentos de defensa que serán decididos en sentencia. La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 4 En el sub lite se fijó el litigio respecto de la demanda y su contestación, en particular los hechos jurídicamente relevantes, el consenso y las diferencias de las partes, y el problema jurídico, así: 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Hechos de la demanda «[…]

HECHOS DE DEPARTAMENTO MENLA DEMANDA DEL TOLIMA FOMAG

1. El accionante presentó Es cierto Es cierto

ante la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día 22 de abril de 2010.

2. Las cesantías Es parcialmente cierto Es cierto solicitadas le fueron reconocidas el 20 de agosto del 2010, mediante

Resolución No.0902.

3. Las cesantías fueron No le consta Se está a lo pagadas el 3 de probado septiembre de 2012.

4. El 27 de diciembre de Es parcialmente cierto No es cierto 2012, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad accionada y está resolvió negativamente el 2 de enero de 2013 […]» Hechos en consenso o acuerdo « […] hay consenso de las partes en relación con el hecho que el actor solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el 22 de abril de 2010, las cuales fueron reconocidas el 20 de agosto del mismo año.

Los anteriores hechos se encuentran probados con la Resolución N.° 0902 de 20 de agosto de 2010 (Fols. 10-13), la copia del oficio 2013EE22 de 2 de enero de 2013 expedido por la Secretaría de Educación del Tolima (Fols. 7-8) y la petición presentada el 27 de diciembre de 2012 (fol. 14) […]» Hechos objeto de diferencias o desacuerdos « […] en cuanto al monto que le fue cancelado en la resolución de reconocimiento y pago de cesantías, a fecha de solicitud del

reconocimiento de la sanción moratoria y que la mora reclamada no es imputable a las entidades que han sido demandadas. […]» Problema jurídico « […] se trata de determinar si, ¿las accionadas deben pagar la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo al actor, al no haber pagado dentro del término de ley, las cesantías parciales solicitadas por el señor Jesús María Vargas Vargas? […]» La decisión fue notificada en estrados, las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia escrita del 7 de diciembre de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Refirió que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en tanto que los docentes cuentan con un régimen especial prestacional que no consagra dicha indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías. Posteriormente transcribió apartes de la decisión de la Sala Plena de Decisión de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima y la sentencia C-402 de 2013 de la Corte Constitucional, para concluir que la sanción moratoria no es aplicable al personal docente, pues a pesar de ser trabajadores del Estado, se encuentran sometidos a un régimen especial en materia prestacional que no tienen consagrada la referida sanción. 5 Folios 254-262 c. ppal. Finalmente, condenó en costas al demandante y fijó agencias en derecho

equivalente al 20% de las pretensiones negadas.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN6

El demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual transcribió la Ley 1071 de 2006 y la exposición de los motivos; los artículos 1, 2, 5, 6, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Así mismo, consideró que de aceptar que la Ley 1071 de 2006 no es aplicable a los docentes, se:

1. Determinaría que los docentes no son funcionarios públicos para efectos laborales y prestacionales, pero sí lo son para efectos disciplinarios y fiscales.

2. Premiaría a la administración al permitir que esta demora en el tiempo improrrogable en el pago de las prestaciones sociales del magisterio.

3. Crearía un vacío jurídico único en Colombia, pues la sanción moratoria se reconoce en otros distritos judiciales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Departamento del Tolima:7 Solicitó que denieguen las súplicas de la demanda debido a que el ente no es el obligado a responder por actos en virtud del cual actúa en delegación y no en ejercicio de una función propia.

La parte demandante y el FNPSM: 8 Guardaron silencio en esta etapa procesal. 6 Folios 269-274 c. ppal. 7 Folios 310, 311 y 328 a 331 ibidem 8 Folio 332 ibidem.

Ministerio Público: 9 No emitió concepto dentro del presente asunto.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Al señor Jesús María Vargas Vargas, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006? En caso afirmativo, se deberá resolver: 2. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías parciales? 3. ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en el caso de los docentes? 4. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto? 9 Folio 332 ibidem. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

5. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?

Primer problema jurídico. ¿Al señor Jesús María Vargas Vargas, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías como pasa a explicarse:

1. Régimen de sanción moratoria aplicable a los docentes Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el FNPSM, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías el ordinal 3 del artículo 15, ibidem,11 determinó el sistema de retroactividad para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, para los docentes 11 «[…] Artículo 15 […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de

servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional.12

Para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.  Sentencia de unificación Corte Constitucional

Ahora bien, para los efectos relevantes del caso, es preciso señalar que el Tribunal Administrativo del Tolima, en múltiples providencias judiciales adoptó la tesis negativa de no aplicar a los docentes las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como ocurrió en el sub examine. Ello originó la interposición de un número considerable de acciones de tutela que fueron denegadas por esta corporación, al no existir vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el tribunal tenía la posibilidad de asumir una de las dos posiciones vigentes para la época, sobre el particular; y habiendo elegido, de forma razonada, aplicar la que estipulaba que las citadas normas no acogían la situación de los docentes, su decisión estuvo dentro de los parámetros legales. En sede de revisión, de algunas de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, la Corte Constitucional observó dicho panorama y mediante la sentencia de unificación SU-336 de 2017,13 resaltó la disparidad de criterios originada con la postura inicial del Consejo de Estado y amparó los derechos de los accionantes al concluir, tal como ya lo había hecho el Consejo de Estado en las decisiones proferidas desde febrero de 2015, que a los docentes sí les son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, por lo siguiente: « […] se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicado:

63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09). Demandante: Aracelly García Quintero. 13 Sentencia del 18 de mayo de 2017. prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […]»

Agregó la misma sentencia que la sanción moratoria debía reconocerse a los docentes, pues «[…] acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia […]». En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación citó una de las providencias proferidas por esta sección sobre la sanción moratoria docente, en los siguientes términos: « […] f) Finalmente, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado reiteró la postura explicada en párrafos precedentes. Es el caso de la sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente 1520-1414 en el que estudió la demanda de un docente que prestó sus servicios estatales al Municipio de Pereira, a quien le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías que hiciera el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adujo que ese Fondo es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Así mismo, recordó que para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando este sea emitido dentro del término

que consagra el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. […]».  Sentencia de unificación Consejo de Estado Sobre el particular, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 proferida el 18 de julio de 201815, fijó las siguientes reglas: «[…] PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de 14 Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014). Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicado: 73001-23-33-000-2014-0058001 (4961-2015), demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la

resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto

la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. […]» (Negrillas y subrayas del texto original) Como sustentación para concluir que la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 es extensible a los docentes, la referida providencia, señaló: «[…] [E]n atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa 16 Artículo 69 CPACA. a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se

encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales17, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación

dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199518 y 1071 de 200619, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional. […]» (Negrillas del texto original).

De acuerdo con lo anterior, el régimen general de sanción moratoria, contenido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, será aplicable a los docentes, porque: 17 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 18 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 19 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»  El auxilio de cesantía es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador, ya sea en el caso de quedar sin el empleo o porque las solicite para

cubrir gastos en educación, mejoramiento o compra de vivienda.20  La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (parciales o definitivas) es un castigo legal al empleador estatal moroso y a favor del servidor público, cuyo propósito es resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la prestación.21  En efecto, es un régimen drástico a efectos de que los empleadores del sector público no retarden injustificadamente el pago de tales prestaciones, sin que para ello tenga que ver el régimen aplicable y en tanto que una de sus razones fue la de prevenir situaciones anómalas que se pudieron presentar en algunas entidades públicas.22  Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 contemplan una sanción por mora en el pago a partir de la fecha de reconocimiento, presuponiendo que el mismo debe hacerse en el término legal o reglamentario fijado previamente. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, radicación: 17001-23-33-000-2013-00575-01(4374-14), demandante: María Emma Gómez Mejía. 21 Ibidem. 22 Lo anterior, según se desprende de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 44 de 2005 Senado, «por medio de la cual se reglamenta el pago de las cesantías parciales a los servidores públicos y se fijan términos para su cancelación», publicado en la Gaceta del Congreso 495 de 08 de agosto de 2005; que en su tenor

literal señaló: « […] De otra parte el proyecto de ley se complementa con la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 también de mi autoría, que establece términos precisos para la cancelación de las Cesantías Totales a todos los servidores públicos y que desarrolla parte del artículo 53 de la Constitución, enunciado al comienzo de este escrito, el cual se refiere a la garantía que el Estado debe dar al pago oportuno. Para nadie es un secreto que, cuando un empleado estatal solicita el pago de sus cesantías totales o parciales, comienza un largo y tedioso proceso burocrático. En ambos casos el trabajador tiene urgencia de adquirir el dinero: En el primero porque sus cesantías parciales tienen un propósito de inversión a corto plazo y en el segundo simplemente porque ha quedado cesante y estos dineros constituyen su forma de manutención, mientras logra vincularse a otro cargo, porque el trabajador tiene derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales. Las anteriores circunstancias traen consigo, como es sabido, la necesidad económica del trabajador, y por ello se genera la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Por lo anterior, considero muy oportuno intentar nuevamente reglamentar el tema de las cesantías parciales porque el Estado debe respetar los principios de celeridad, transparencia, eficiencia y eficacia, aún más con sus empleados. […]».  En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no excluyeron de la

aplicación a regímenes especiales, por el contrario, incluyó a todos los trabajadores y servidores del Estado (servidores públicos),23 sin perjuicio de lo previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En este caso, los docentes oficiales son servidores públicos.24  Aplicar este régimen garantiza el derecho a la seguridad social, a la igualdad y condición más beneficiosa de los docentes oficiales.25  La jurisprudencia de unificación esta corporación y de la Corte Constitucional, determinó que el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es aplicable a los docentes oficiales.

En conclusión: En razón a que la Ley 91 de 1989 no determinó términos para el pago de cesantías, ni sanciones como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio.

Segundo problema jurídico. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 d