CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00334-01(0803-15)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

PARCIALES DE DOCENTE OFICIAL – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – Prescripción Trienal Aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado [4961-15], se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.(…). el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr a partir del 21 de abril de 2010, fecha en que empezó a causarse, es decir, que el plazo máximo para reclamarla venció el 21 de abril de 2013, razón por la cual fuerza concluir que la reclamación que en tal sentido formuló ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 28 de mayo de 2013 fue extemporánea, comoquiera que ya se había extinguido el derecho, por virtud del fenómeno de la prescripción. Lo anterior quiere decir que le asiste razón a la parte demandada, en el sentido de que el derecho a la sanción moratoria está prescrito, por tal motivo debe prosperar la excepción que al respecto se propuso en la contestación de la demanda por parte de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de los docentes oficiales afiliados al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a percibir la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 2 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00334-01(0803-15)

Actor: DILIA RUTH TRUJILLO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales a docentes.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las

pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Dilia Ruth Trujillo, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 2 de julio de 2013 expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías, así como de la Resolución 04078 del 5 de septiembre de 2013, por la cual se desató el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra el acto anterior y se confirmó lo allí decidido.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Tolima, reconocer y pagar la sanción moratoria en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso a partir del día 65 hábil desde la radicación de la solicitud de cesantías parciales; asimismo, disponer los ajustes de valor, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria y el pago de intereses de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; por último, pidió la condena en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos La situación fáctica que fundamentó las pretensiones es, en síntesis, la siguiente: En su calidad de docente del departamento del Tolima, a través de escrito radicado el 14 de enero de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía parcial ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima. El departamento del Tolima, a través de su Secretaría de Educación, elaboró la Resolución 04973 del 13 de octubre de 2011, para lo cual actuó en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y, mediante ella, se reconoció su prestación; el acto administrativo fue notificado el 28 de octubre de 2011 y quedó en firme en esa fecha, comoquiera que renunció a términos. No obstante lo anterior, el pago de sus cesantías tan solo se produjo el 24 de agosto de 2012, es decir, que se excedió el término previsto por la ley, lo que da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que se reclama. En consecuencia, a través de petición del 28 de mayo de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, que fue resuelta mediante oficio del 2 de julio de 2013, en el que se negó lo solicitado. Interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de lo anterior y, para dar respuesta, se expidió la Resolución 04078 del 5 de septiembre de 2013, en la que se negaron las pretensiones.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13 y 58 de la Constitución Política; 4 y 5 de la Ley 91 de 1989; 56 de la Ley 962 de 2005; 1, 2, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron un término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías; sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desatiende esa normativa y paga tardíamente la prestación, situación que genera a su cargo la obligación de reconocer una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago, tal como lo ordenan las disposiciones aludidas. Para soportar su pretensión citó jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima El ente territorial demandado, actuando por conducto de su apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, comoquiera que la Secretaría de Educación del ente territorial tan solo actúa como intermediaria y las gestiones las realiza actuando por delegación del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, que su actuación se circunscribe a asuntos de índole administrativo. En todo caso, aseguró que por tratarse de un régimen especial, para el reconocimiento de las cesantías, la demandante se debe someter al trámite

ineludible y riguroso establecido por la fiduciaria para la aprobación del acto que las liquida. 1.2.2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por conducto de su apoderada, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aseguró que los plazos de que trata la Ley 1071 de 2006 son solo para el pago de la prestación, mas no para el trámite tendiente a su reconocimiento, pues aunque se consagra un término para ese efecto, el incumplimiento de él no lleva implícita una sanción, ya que esta solo se predica respecto del pago inoportuno. Consideró que la obligación dineraria que, en últimas, podría causarse por la tardanza, es la prevista en la Ley 1328 de 2009, artículo 88, según el cual la mora no puede generar un interés superior al doble del bancario corriente vigente a la fecha del pago. 1 Folios 130 a 141. 2 Folios 146 a 149. Finalmente, planteó las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de principios legales y falta de legitimación por pasiva. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 2 de diciembre de 20143, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que la sanción moratoria por el inoportuno pago de las cesantías no es aplicable al personal docente porque aunque son trabajadores del Estado, están sometidos a un régimen especial en materia prestacional, el cual no tiene

consagrada tal sanción. 1.4. El recurso de apelación La señora Dilia Ruth Trujillo, actuando por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación4. Dentro de sus argumentos expresó que el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 señala como destinatarios de tal disposición a los empleados y trabajadores del Estado y, bajo ese entendido, no se puede excluir de su aplicación a los docentes; por ello, y en aplicación del principio de favorabilidad, debe reconocerse la sanción pretendida, con lo cual no se estaría tomando lo más benéfico de cada régimen, sino que daría plena aplicación a la ley, en cuanto esta no excluye a los docentes. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Dilia Ruth Trujillo, actuando por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar5, y, en síntesis, insistió en los argumentos planteados en el recurso de alzada. 1.5.2. La entidad demandada La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal6. 3 Folios 212 a 229. 4 Folios 272 a 280. 5 Folios 318 a 327. 6 Folio 342. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto7. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación del

valor reconocido por concepto de cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar, (iii) precisar si hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y 7 Folio 342.

trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la

pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día

de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: (…) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus

artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta).

Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las

entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes

para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 13 de octubre de 201115, el secretario de educación del departamento del Tolima expidió la Resolución 04973, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, por concepto de compra de vivienda. En ese acto se informó que la solicitud de tal prestación fue radicada por la demandante el 14 de enero de 2010. El 19 de abril de 201316, la subgerente de gestión operativa y apoyo comercial del BBVA certificó que el valor reconocido a la demandante por concepto de las cesantías parciales, fue pagado el 24 de agosto de 2012. El 28 de mayo de 201317, la señora Trujillo, actuando por intermedio de su apoderado, formuló petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria por el inoportuno pago de sus cesantías. El 2 de julio de 201318, el secretario de educación departamental del Tolima dio respuesta negativa a la anterior solicitud, con fundamento en lo siguiente:

En atención al derecho de petición de la referencia, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías Parciales, me permito informarle que la entidad fiduciaria que paga las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989. 15 Folios 4 a 6. 16 Folio 7. 17 Folios 8 a 16. 18 Folio 28. Teniendo en cuenta que el Fondo del Magisterio es un Fondo solidario, sus recursos constituyen un fondo común para garantizar el pago de las prestaciones definidas en las leyes a los educadores que vayan cumpliendo con los requisitos de cada una (pensiones, cesantías, auxilios, etc.) Buscando beneficiar al mayor número de afiliados con las partidas presupuestales que se aprueban anualmente. Por disposición Constitucional no se pueden hacer erogaciones de recursos públicos, cuando no existe el presupuesto que así lo permita y en lo que corresponde al Fondo del Magisterio, no existe un rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles moras en el pago. Es de aclarar que los actos administrativos que reconocen una cesantía definitiva, se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, esto implica, que mientras no desaparezca la condición referida, el pago no puede realizarse, lo que conlleva su no exigibilidad, hasta tanto no

corresponda el turno y exista presupuesto que permita el pago. La demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en contra de la anterior decisión, el cual fue decidido a través de la Resolución 04078 del 5 de septiembre de 200519, confirmando el acto inicial y negando por improcedente la apelación. 2.4. Caso concreto. A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparado por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiario de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional20, en sentencia que se transcribe a continuación: En la sentencia C-741 de 201221 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que

19 Folios 42 a 45. 20 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 21 Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de

las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo q