CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00381-01(2085-15)

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS DOCENTE OFICIAL – Procedente para docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 [L]a actora se posesionó como docente el 2 de octubre de 1995, por consiguiente, al haberse vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990 (cuando entró en vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada. En este orden de ideas, si bien la demandante laboró como docente para el municipio de Ambalema su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”. Así las cosas, la Sala considera que la accionante no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es su caso.NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO / LEY 65 DE 1946 / LEY 50 DE 1990/ LEY 91 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 1989 - ARTÍCULO 15 /LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 / LEY 43 DE 1975 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS

PARCIALES – Procedente [L]a Sala advierte que la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes. En el presente caso la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 05557 del 13 de noviembre de 2013, reconoció y ordenó el pago a favor de la actora de las cesantías parciales solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”. (…) En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 17 de julio de 2013, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, antes del 8 de agosto de 2013, de modo, que la Resolución Nº 0557 del 13 de noviembre de 2013 fue extemporánea.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 50 DE 1990

INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS

PARCIALES – Procedente / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS PARCIALES – No operó

[T]eniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la

prescripción de la misma.(…) Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 28 de octubre de 2013, como se muestra (…): Reclamación para el pago de las cesantías parciales: 17 de julio de 2013, Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo: 8 de agosto de 2013, Ejecutoria (10 días CPACA): 23 de agosto de 2013, Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006): 28 de octubre de 2013.Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 29 de octubre de 2013 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 29 de octubre de 2016.Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 12 y 13 de enero de 2014, para esa fecha no había operado la prescripción.NOTA DE RELATORIA: Referente a las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 50 DE 1990 / LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00381-01(2085-15)

Actor: SANDRA BIBIANA VERGARA BONILLA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema: Cesantías docente. Liquidación anual y sanción moratoria.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 0409 de 3 de febrero de 2014, proferida por el secretario de educación y cultura

del departamento del Tolima, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual negó la solicitud de cambio del régimen de cesantías anual al retroactivo. A título de restablecimiento del derecho, pidió la liquidación de sus cesantías con aplicación del régimen de retroactividad; el pago y liquidación de sus cesantías parciales acorde la Ley 244 de 1995, que prevé una sanción correspondiente a un día de salario por el no pago cumplido a partir del 18 de octubre de 2013 hasta la fecha de cancelación. Requirió que se actualicen las sumas adeudadas conforme al IPC; que el fallo se cumpla en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; el pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia; y que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: 1 Folios 27-32. Se indicó que la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla fue nombrada en propiedad por el municipio de Ambalema (Tolima) en el cargo de docente, mediante Decreto 122 del 2 de julio de 1995. Relató que, a través de la Resolución 05557 del 13 de noviembre de 2013, se le reconoció el pago de sus cesantías parciales, puestas a su disposición el 26 de febrero de 2014. Adujo que el 12 y 13 de enero de 2014 elevó derechos de petición a la Secretaría de Educación del Tolima solicitando la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad, así como el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244

de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; peticiones negadas en la Resolución 0409 del 3 de febrero de 2014. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; Ley 4ª de 1992; Ley 43 de 1975; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Ley 334 de 1996; Decreto 196 de 1995. Explicó que, al ser nombrada por el Municipio de Ambalema, se ubica en la categoría de docente territorial; por ende, le es aplicable el régimen prestacional de los empleados del orden territorial contenido en el artículo 17 de la Ley 6a de 1945; el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. Consideró que la Ley 60 de 1993 establece que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetando el régimen prestacional vigente de la entidad que los haya vinculado. Indicó que el régimen de liquidación anualizado de cesantías es aplicado a empleados de carácter territorial que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, mientras que, el sistema retroactivo se aplica a los servidores públicos

vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. Frente al pago de las cesantías parciales alegó que los accionados contrarían los postulados legales “(…) por cuanto están sujetando el pago de las prestaciones económicas -CESANTÍAS PARCIALES, a disponibilidad presupuestal, siento ya estos dineros de propiedad de los trabajadores y que se entiende que el Estado ya debe tener provisionados, para entregarlos a sus propietarios una vez estos lo solicitan y cumplan los requisitos legales para ello.”.

3. Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Señaló que el auxilio de cesantía de la accionante se liquidó respetando el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que regula las prestaciones de los docentes. Destacó que la actora se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, por ello, su régimen aplicable no es el retroactivo, sino el anualizado. Manifestó que el acto administrativo no fue expedido por el FOMAG, toda vez que la prestación fue reconocida por la Secretaria de Educación; por tanto, no le es imputable la sanción por mora. Afirmó que según la Ley 1071 de 2006, la entidad pagadora tiene un plazo de 45 días para pagar el auxilio de cesantías siguientes a la fecha en que queda firme el acto que reconoce dicha prestación. Propuso las excepciones que denominó: buena fe, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales y falta de legitimación por pasiva.

El Departamento del Tolima, se opuso a las pretensiones de la demanda3. Sostuvo que las cesantías fueron reconocidas por la Secretaría de Educación Departamental en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional. Resaltó que los actos administrativos de reconocimiento de cesantía parcial están condicionados a turno y disponibilidad presupuestal. También señaló que el acto administrativo se formaliza una vez es aprobado por la Fiduprevisora. 2 Folios 61-64. 3 Folios 71-76. Propuso las excepciones que denominó: no comprender la demanda todos litisconsorcios necesarios, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y buena fe.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante fallo del 18 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda.

Destacó que la accionante fue nombrada docente nacionalizada en el municipio de Ambalema y tomó posesión del cargo el día 2 de octubre de 1995; en consecuencia, a la luz de la Ley 91 de 1989, que prevé la liquidación anualizada de cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías4. Refutó que las normas que regulan el régimen prestacional docente no consagran el reconocimiento de una sanción moratoria; así las cosas, la sanción solicitada no puede ser reconocida. Condenó en costas a la parte demandante.

5. El recurso de apelación

La apoderada de la accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia5. Precisó que para efectos del régimen prestacional a los docentes le es aplicable el régimen general del empleado público, por ello, considera que tiene derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías. Alegó que al no existir un procedimiento especial para los docentes que regule aspectos como el término de expedición de actos administrativos de las cesantías, el pago y consecuencia por el retardo, se debe acudir a la normatividad de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Refutó la condena en costas. 4 Folios 107-133. 5 Folios 149-156.

6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de diciembre de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión6.

La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado informó que las partes demandante y demandado guardaron silencio7.

7. Concepto del Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, solicitó confirmar parcialmente la decisión proferida por el Tribunal y revocar lo relativo a la indemnización moratoria, toda vez que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 deben aplicarse íntegramente a los docentes, sin que se vulnere la Ley 91 de 19898.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si la señora Sandra Bibiana Vergara Bonilla tiene derecho al reconocimiento y pago de los auxilios de cesantías retroactivas, al haber sido nombrada después de la vigencia de la Ley 91 de 1989; y si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. La Sala deberá determinar si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de 6 Folio 171. 7 Folio 192. 8 Folios 181-191. Prestaciones Sociales del Magisterio les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 20209. Dicha providencia es aplicable a este caso, ya allí se mismo se estableció que “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos:

2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías. En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella. En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 9 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de

1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por

fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979. Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”. En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente

por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”. De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales » , se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”10. 2.1.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los

parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad. Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 198911, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan;

la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-201400580-01, proceso con radicado 4961-2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199512 y 1071 de 200613, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”14. Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 200515, que fue inaplicado por excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en mención, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales. En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la

sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación16, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria. A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.1.3 La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales 12 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 13 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 14 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte

expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. 15 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 16 La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas17. Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la

resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o