CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00399-01(4169-15)-2017

INSUBSISTENCIA – Contralor provincial / CONTRALOR PROVINCIAL – Naturaleza jurídica de cargo / CONTRALOR PROVINCIAL – Cargo de libre nombramiento y remoción / CONTRALOR PROVINCIAL – Requisitos para ejercer el cargo / DESVIACIÓN DE PODER – No comprobada / ACTO DE INSUBSISTENCIA – Se presume en aras del buen servicio [L]a Sala considera que la declaratoria de insubsistencia del cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Colegiada del Tolima, decretada por la Contraloría General de la Nación mediante la Resolución 0034 del 8 de enero de 2014, goza de plena legalidad, pues no se comprobó en el proceso que el acto demandado adoleciera de los vicios alegados, toda vez que el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, decisión que se presume expedida en aras del buen servicio la cual no fue desvirtuada por el demandante, ya que no demostró cuáles eran los móviles o fines que realmente llevaron a la insubsistencia de su nombramiento. Además, recalca la Sala que si bien es cierto la declaratoria de insubsistencia de un cargo puede llegar a generar inestabilidad laboral, también lo es que la estabilidad no es un atributo propio de los empleos de libre nombramiento y remoción, en tanto si de los vínculos laborales de carrera. Debe recordarse como bien lo sabe el demandante que su nombramiento fue ordinario, vale decir, que obedeció a una designación discrecional previo cumplimiento de requisitos reglados de experiencia, capacidad e idoneidad, pero que sobre el mismo podía conforme a la facultad a

discrecionalidad conferida al nominador, retirarlo del cargo toda vez que es una causal legal prevista para tal fin, como ya se señaló, decisión que se debe plasmar en un acto administrativo que se presume legal pero que es desvirtuable, dado que no puede ser un acto arbitrario ni desproporcionado a sus propósitos. En este caso, se insiste, no hubo ninguna prueba directa o indirecta que evidenciara que existieron fines diversos a los que se presume con la expedición del acto de insubsistencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación numero: 73001-23-33-000-2014-00399-01(4169-15)

Actor: FERNEY ALCIDES ESQUIVEL ARIAS

Demandado: NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de retiro del servicio se encuentra viciado por desviación de poder.

La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Ferney Alcides Esquivel Arias contra la Contraloría General de la República, que pretendía obtener la nulidad del acto que lo declaró insubsistente y su consecuente reintegro al mismo cargo o a otro de

superior jerarquía, con los efectos salariales y prestacionales que correspondan. ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos2. El señor Ferney Alcides Esquivel Arias ejerció el medio de control, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0034 del 8 de enero de 2014, suscrita por la Contralora General de la República, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Colegiada del Tolima. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó a título de restablecimiento del derecho que se ordene a la demandada el reintegro sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de superior categoría, con retroactividad al 8 de enero de 2014; el reconocimiento y pago de todos los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al cargo y hasta el momento en que sea reintegrado al servicio; y la indexación de las sumas reconocidas. Hechos relevantes del caso Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en el libelo demandatorio, así: El demandante indicó que prestó sus servicios en la entidad demandada a partir del 2009 a través del contrato de prestación de servicios 1014 cuyo objeto consistió en apoyar el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal en la Gerencia Departamental del Tolima por el término de 30 días, luego fue designado como asesor del Despacho de la Contralora General asignado a la Gerencia del Tolima por 3 meses, posteriormente nombrado como Contralor Provincial Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Colegiada del Tolima

mediante la Resolución 0881 del 18 de octubre de 2011, seguidamente fue trasladado al 1El proceso de la referencia subió al Despacho con el informe de la Secretaría de la Sección el 3 de junio de 2016, visible a folio 433. 2 Folios 76 a 93, y su reforma visible a folios 231 a 236. cargo de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental del Tolima a través de la Resolución 187 del 1º de febrero de 2012, y devuelto al cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Colegiada del Tolima con la Resolución 3256 del 20 de diciembre de 2013. Aseveró que además de su título de abogado, cuenta con especialización en Derecho Público e Instituciones Jurídico Políticas, candidato a magíster en Derechos Humanos ante los Tribunales y Cortes Internacionales, capacitado por la entidad demandada en “Control Fiscal”, en “Desarrollo de habilidades para la audiencia oral”, participó en el Taller “SICA para directivos” y en el curso de “Experto Internacional en Anticorrupción”. Señaló que por medio de la Resolución 0034 del 8 de enero de 2014, suscrita por la Contralora General de la República, fue declarado insubsistente de su nombramiento del cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Colegiada del Tolima, con efectos fiscales a partir de la misma fecha, cuando ostentaba además la presidencia de la Colegiatura de la Gerencia Departamental, acto que considera nulo porque en su sentir adolece de los vicios de falsa motivación y desviación de poder.

Afirmó que por medio de la Resolución 230 del 24 de enero de 2014, se nombró en dicho cargo al señor John Jairo Sánchez, desmejorando la prestación del servicio, ya que su perfil de contador púbico no le permitía desempeñarse en debida forma como Contralor Provincial, concretamente porque de acuerdo a lo establecido en la Resolución 135 del 20 de septiembre de 20113 y al manual especifico de funciones y competencias laborales de los empleos públicos de la planta global de la Contraloría General de la República adoptado con la Resolución 216 de 2013, se requería que el candidato tuviera mínimo 6 meses de experiencia profesional relacionada, exigencia que no se encuentra satisfecha con la experiencia acreditada, por cuanto las ejercidas como Gerente de la Empresa Departamental de Aguas EDAT E.S.P. y de la Empresa Generadora de Energía del Tolima – EGETSA E.S.P. no tienen que ver con el control fiscal. Aunado a lo anterior, sostuvo que su perfil de contador público le impide ejercer las funciones jurídicas que corresponden a un Contralor Provincial, tales como la indagación preliminar y la instrucción de los procesos de responsabilidad fiscal, de acuerdo a lo establecido en la Resolución Orgánica 6541 del 18 de abril de 20124. 3 “Por la cual se adiciona la Resolución No. 5044 de 200 y se adopta la Resolución No. 067 de 2008, para los empleos de la Planta de Personal de la Contraloría General de la República creados por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011” 4 “Por la cual se precisan y fijan las competencias en el nivel desconcentrado de la Contraloría

General de la República para el reconocimiento y trámite del control fiscal micro, el control fiscal posterior excepcional; la atención de quejas y denuncias ciudadanas; la indagación preliminar fiscal; el proceso de responsabilidad fiscal y el proceso de jurisdicción coactiva, y el proceso administrativo sancionatorio fiscal, en atención a las modificaciones establecidas en la Ley 1474 de 2011” Normas presuntamente vulneradas y su concepto. Consideró que el acto acusado vulneró la Constitución Política, artículos 2, 6, 25, 29 y 125; y la Ley 1474 de 2011. Sustentó el concepto de vulneración basado en dos cargos: la falsa motivación y la desviación de poder.

1. La falsa motivación, en tanto, afirmó que si bien es cierto, la declaratoria de insubsistencia como empleado de libre nombramiento y remoción goza de presunción de legalidad, también lo es, que ésta puede ser desvirtuada por el desmejoramiento del servicio, pues a pesar de que el acto de remoción en esta clase de empleos no lleva implícito la motivación, este debe obedecer a la mejora del servicio o al interés general.

Sobre su situación aseveró, que con la designación de su reemplazo no se cumplieron estas premisas, puesto que su perfil de contador público le impide ser idóneo para desempeñar las funciones jurídicas del cargo, y tampoco cuenta con la experiencia profesional requerida para tal fin.

2. En cuanto a la desviación de poder, manifestó que la entidad no preservó le interés público que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia respecto de

los cargos de libre nombramiento y remoción, pues en su sentir, quien lo reemplazó en el cargo no poseía las capacidades, la idoneidad ni la experiencia profesional específica que el sí ostentaba, de conformidad con las competencias y funciones establecidas en la Resolución Orgánica 6541 de 2012. Contestación de la demanda. La Contraloría Municipal de Ibagué, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos5. Indicó que la naturaleza jurídica del cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 creado por el Decreto 3006 de 20116, por tratarse de aquellos que tienen un carácter directivo, obedece a los llamados cargos de libre nombramiento y remoción, de 5 Ver folios 124 a 156, y 244 a 248 del expediente. 6 “Por el cual se adiciona el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República.” conformidad a lo establecido en los artículos 3º del Decreto Ley 268 de 20007, y 2º de la Resolución 6541 de 2012, los cuales no requieren motivación del nominador para la designación ni para la remoción del funcionario, razón por la cual, afirmó que la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el demandante se tomó de conformidad con la ley y con la finalidad de mejorar la prestación del servicio. Aseguró que el demandante era conocedor de la condición que ostentaba, específicamente, que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción, y por tanto, sabía que el nominador podía ejercer su facultad de remoción, sin que con ello se

afectaran sus derechos fundamentales, además porque las calidades, funciones desarrolladas o experiencias acumuladas en la entidad, no generan condiciones de estabilidad, permanencia e inamovilidad absoluta del cargo. Afirmó en cuanto al nombramiento del señor Jhon Jairo Sánchez Escobar, obedeció al cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo, como son el tener título universitario de contador público, además de ser especialista en revisoría fiscal y auditoría externa, y contar con más de 6 meses de experiencia profesional relacionada con el cargo, pues demostró que por más de 4 años ejerció el cargo de gerente de la Empresa Departamental de Aguas EDAT E.S.P. y de la Empresa Generadora de Energía del Tolima – EGETSA E.S.P., donde llevó a cabo funciones similares por cuanto es un empleo directivo que conlleva al conocimiento de procesos de responsabilidad fiscal o actividades de control fiscal. Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda de 29 de junio de 20068, 4 de septiembre de 20039, 13 de marzo de 200310, 21 de noviembre de 200211 y la C-514 de 1994 de la Corte Constitucional, para concluir que los cargos de libre nombramiento y remoción no necesitan ser motivados y tampoco generan fuero de estabilidad laboral. Por todo lo anterior, consideró que el acto demandado no adolece de vicio alguno, pues con esta designación no se desmejoró el servicio, pues las expectativas de la entidad se cumplieron. Jhon Jairo Sánchez Escobar como tercero interesado12. Se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que su designación en el cargo mencionado, se llevó a cabo luego de haber cumplido los requisitos mínimos exigidos

7 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.” 8 Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicación 2000-7116. 9 Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, radicación 6089-202 10 Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicación 4972-01. 11 Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación 3090-01. 12 Visible a folios 109 a 123, y 255 a 260 del expediente. para el mismo, resaltando que su experiencia adquirida en la gerencia de la Empresa Generadora de Energía del Tolima E.S.P. si se encuentra relacionada con la del Contralor Provincial, pues conoció asuntos contractuales y pecuniarios, y además por tener amplios conocimientos en temas del fisco. Afirmó que su vinculación al ente de control, generó un mejoramiento en el servicio porque cumplió a cabalidad sus funciones y los asuntos encomendados. Propuso como excepción la caducidad de la acción, por cuanto la demanda fue instaurada pasados los 4 meses a la expedición del acto acusado, contrariando así lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 201113. La sentencia de primera instancia14. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 28 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, por las razones que a continuación se exponen: Luego de realizar un estudio de las normas que rigen el régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República - Decreto 268 de 2000 y la Ley

1437 de 2011, resolvió la Litis al considerar tres aspectos principales: i) la naturaleza jurídica de la vinculación del actor de la cual fue declarado insubsistente, ii) la facultad discrecional del nominador en los cargos de libre nombramiento y remoción; y iii) los vicios alegados. Sobre el primer asunto - la naturaleza jurídica de la vinculación del actor de la cual fue declarado insubsistente -, dijo que está comprobado que el cargo del cual fue declarado insubsistente el demandante es de libre nombramiento y remoción, pues es de aquellos a los cuales corresponde el desempeño de funciones de dirección general, formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos según el artículo 4º del Decreto 269 de 200015, resaltando que pertenecen a ésta clase de empleos: los de gerente departamental, director de oficina, asesor de despacho, aquellos cuyo ejercicio implique especial confianza, los creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 3006 de 13 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. (…) c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.” 14 Visible a folios 618 a 623 del expediente. 15 “Por medio del cual se establece el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de

la Contraloría general de la Nación.” 201116, que adicionó el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, al Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los Empleos de la entidad demandada en cumplimiento del artículo 128 de la Ley 1474 de 201117, en consonancia con lo establecido en el manual específico de funciones de dicho cargo. Sobre el segundo asunto,- la facultad discrecional del nominador en los cargos de libre nombramiento y remoción-, concluyó que por regla general el nominador se encuentra investido de la potestad para desvincular a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción con cierta discrecionalidad18 dada la naturaleza de su vinculación y de las funciones que desarrollan para disponer de los cargos atendiendo a la idoneidad, la capacidad y la eficiencia de las personas que se adecúen a los requerimientos institucionales, precisando que de acuerdo con los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado, en concreto, de acuerdo a lo expresado en la sentencia del 24 de marzo de 201119 se estableció que dicha facultad debe obedecer a parámetros razonables y no simplemente a una actuación arbitraria, siempre en búsqueda de la buena prestación del servicio, haciendo prevalecer los intereses generales prestablecidos en las leyes, y en tal medida sostuvo que quien pretenda desvirtuar lo anterior deberá probarlo. En cuanto al último asunto, es decir, a los vicios alegados, luego de definir la falsa motivación y la desviación de poder, advirtió que el acto acusado puede estar viciado solo por desviación de poder, pues los actos de desvinculación de esta clase de cargos no

requieren motivación, razón por la cual, en su sentir, el caso debió estudiarse desde la óptica de ésta causal. 16 “Por el cual se adiciona el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República.” 17 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.” (…) “Artículo 128. FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción, créanse dentro de la estructura de la Contraloría General de la República la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de Bienes, la Unidad de Apoyo Técnico al Congreso y la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico e Informático, las cuales estarán adscritas al Despacho del Contralor General y serán dirigidas por un Jefe de Unidad del mismo nivel de los jefes de las oficinas asesoras. (…) Para la vigilancia de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerza control prevalente o concurrente, organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada.

El número de contralores provinciales a nivel nacional será de 75 y su distribución entre las gerencias departamentales y la distrital la efectuará el Contralor General de la República en atención al número de municipios, el monto de los recursos auditados y nivel de riesgo en las entidades vigiladas.” 18 De conformidad con lo expuesto en las sentencias C-540 de 1998 proferida por la Corte Constitucional, y del 7 de julio de 2005 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejera ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicado 2263-2014. 19 Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Indicó de acuerdo con lo establecido en el manual especifico de funciones y a lo establecido en el Decreto 269 de 200020, artículo 6º que consagra los requisitos generales para el ejercicio de cargo de nivel directivo, grado 0121, concluyó que se requiere ser profesional en contaduría pública entre otras, y acreditar una experiencia profesional relacionada de 6 meses con las funciones del cargo. Luego de analizar la hoja de vida de la persona que reemplazó al actor en el cargo, evidenció que es un profesional en contaduría pública, además es especialista en Revisoría Fiscal y Auditoría Externa22, y que tenía más de 6 meses de experiencia relacionada con el cargo analizada según lo dispuesto en el artículo 8º atinente a la definición de la experiencia relacionada23, afirmando que el aspirante cumplió los requisitos de idoneidad y experiencia para ser designado en el cargo y para desempeñar las funciones encomendadas, aclarando que a pesar de no haber manejado procesos

fiscales, el manual de funciones exigía una experiencia relacionada y no específica como lo pretende hacer ver el actor, y la tiene, pues dirigió el presupuesto y la recaudación de fondos de las empresas que gerenció, así como también la formulación y definición de políticas públicas que exigían un nivel especial y cualificado de confianza. Concluyó que el acto demandado no adolece de los vicios señalados por el actor, como quiera que se logró establecer que quien lo reemplazó en el cargo había cumplido la exigencia mínima requerida, además que tampoco se demostró en el proceso que la insubsistencia del actor haya obedecido a una intención particular, personal o arbitraria, o a la búsqueda opuesta al mejoramiento del servicio público. Por último condenó en costas por concepto de agencias en derecho al demandante en cuantía del 5% del valor total de las pretensiones. 20 “Por medio del cual se establece el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría general de la Nación.” 21 “Artículo 6o. Requisitos generales para el ejercicio de los empleos. Para desempeñar los empleos de los niveles de que trata el artículo 3 deben tenerse en cuenta los siguientes requisitos generales, los cuales servirán de base para establecer el Manual de Funciones y Requisitos Específicos de la Contraloría General de la República:

1. Nivel Directivo. (…) Grado 01. Título universitario y seis (6) meses de experiencia profesional relacionada con el cargo.” 22 De acuerdo con la copia del diploma visible a folio 546 del cuaderno de pruebas. 23 “Artículo 8o. Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las

destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, ocupación, arte u oficio. Para efectos del presente decreto la experiencia se clasifica: (…)

3. Experiencia relacionada. Es el conjunto de conocimientos, destrezas y habilidades adquiridas en el ejercicio de funciones o actividades de similares características a las del empleo por proveer.” El recurso de apelación24.

El demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, pues no comparte que el tribunal haya afirmado que los actos discrecionales no requieren motivación. Igualmente manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia, pues insiste que el acto acusado adolece de falsa motivación y desviación de poder, pues a pesar de que el acto discrecional no requiera motivación expresa, su finalidad debe obedecer al mejoramiento en la prestación del servicio, lo cual en su sentir, no se logró con la designación del señor Jhon Jairo Sánchez Escobar, quien no cumplía los requisitos para acceder al cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, y tampoco ejerció las funciones en la forma debida, lo cual sustentó de la siguiente manera: 1) En cuanto a los requisitos para acceder al cargo de Contralor Provincial Nivel Directivo, Grado 01, contemplados en la Resolución 216 del 11 de marzo de 2013 por medio de la cual se adoptó el Manual específico de Funciones y Competencias Laborales de los Empleos Públicos de la Planta Global de la Contraloría General de la República, que exige acreditar título universitario y experiencia profesional relacionada de 6 meses,

sostuvo que quien lo reemplazo en el cargo no cumplió con tales exigencias para acceder a él. Manifestó que la inconformidad se presenta en cuanto a la falta de idoneidad del señor Jhon Jairo Sánchez Escobar, pues es profesional en contaduría pública, lo cual le impide ejercer las funciones jurídicas del cargo, y en cuanto a la experiencia acreditada en su hoja de vida, considera que las funciones desarrolladas no son afines con las contempladas en el artículo 128 de la Ley 1474 de 201125 y en las Resoluciones 135 de 201126 y la 6541 de 201227 para el cargo de Contralor Provincial, lo cual lo conllevó a concluir, que no se mejoró el servicio, pues además, afirmó que su desempeño en el cargo en cuanto al número de procesos asumidos y fallados fue superior al de su reemplazo, de acuerdo con la información suministrada el 17 de marzo de 2015 por el órgano de control. 24 En escrito visible a folios 370 a 395. 25 “Por la cual se adiciona la Resolución No. 5044 de 200 y se adopta la Resolución No. 067 de 2008, para los empleos de la Planta de Personal de la Contraloría General de la República creados por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011” 26 “Por la cual se adiciona la Resolución No. 5044 de 200 y se adopta la Resolución No. 067 de 2008, para los empleos de la Planta de Personal de la Contraloría General de la República creados por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011” 27 “Por la cual se precisan y fijan las competencias en el nivel desconcentrado de la Contraloría

General de la República para el reconocimiento y trámite del control fiscal micro, el control fiscal posterior excepcional; la atención de quejas y denuncias ciudadanas; la indagación preliminar fiscal; el proceso de responsabilidad fiscal y el proceso de jurisdicción coactiva, y el proceso administrativo sancionatorio fiscal, en atención a las modificaciones establecidas en la Ley 1474 de 2011” 2) En cuanto al desmejoramiento en la prestación del servicio, afirmó que la persona que lo reemplazó en el cargo, tenía dos procesos de responsabilidad fiscal en su contra a consecuencia de 3 hallazgos fiscales28 encontrados durante la ejecución de varios convenios y contratos cuando ejerció la gerencia de la Empresa Generadora de Energía del TolimaEGETSA y en la Empresa Departamental de Aguas - EDAT. E.S.P, es decir, antes de ser designado como Contralor Provincial del Tolima, los cuales le impedían ejercer el cargo y cumplir sus funciones a cabalidad. Sustentó que la prestación del servicio se desmejoró cuando empezó a ejercer el cargo de Contralor Provincial, pues aquellos procesos en los que era objeto de investigaciones por el órgano de control fiscal, le correspondieron a su despacho, lo que dio a lugar a demoras en su trámite, en los cuales manifestó impedimento para asumir su conocimiento, según se puede evidenciar en las actas 021 de 13 de junio de 2014, de 19 de septiembre y 2 de octubre del mismo año29. Aseveró que las anteriores situaciones afectaron el servicio en cuanto al cumplimiento de las funciones del cargo contenidas en el artículo 7º de la Resolución 6541 de 2012,

referido al cumplimiento de las metas y objetivos trazados en asocio con el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de las Gerencias Departamentales Colegiadas en procura de la evacuación oportuna de los asuntos que le competen; el desarrollo de las funciones jurídicas en las actuaciones procesales; a llevar el registro actualizado del estado procesal de las mismas, y a canalizar los requerimientos técnicos, logísticos y administrativos de los profesionales del grupo. Por último solicitó, que en caso de no prosperar el recurso, se revoque la condena en costas, pues afirma que la demandada ejerció la defensa judicial con los abogados de su planta de personal; o en su defecto se ajuste el porcentaje. Alegatos en segunda instancia. 28 i) El primer hallazgo, deviene como resultado de la auditoría adelantada por el Grupo de Vigilancia Fiscal sobre los recursos de las regalías del año 2012, que corresponden al antecedente 38-04-83, radicado 033 del 21 -01-2014 que originó el proceso de responsabilidad fiscal 2014/05327 por el presunto detrimento patrimonial derivado de la deficiente ejecución, supervisión e interventoría de un convenio interadministrativo suscrito entre la EDAT S.A. E.S.P. y la Gobernación del Tolima; el segundo hallazgo nació de la auditoría realizada sobre la gestión de las regalías durante los años 2010 a 2012 por presuntas irregularidades en la obra “Acueducto Vereda Guasimal Municipio de Alpujarra”, que generó el proceso de responsabilidad fiscal 2014IE0009463/1268 por el presunto detrimento patrimonial derivado de la ejecución del contrato

092 de 2010 cuando trabajaba en la EDAT S.A. E.S.P.; y el tercer hallazgo 2013IE0111614/1262 motivó la apertura de otro proceso de responsabilidad fiscal por la ejecución del convenio interadministrativo 0748 de 2008, del cual se derivó el contrato EGT 009-2008, suscrito entre EGETSA y un ingeniero en su calidad de persona natural para la construcción de un tanque de almacenamiento de agua potable en el municipio de Mariquita, el cual afirma presentó problemas estructurales. 29 Fls. 240 a 299 del cuaderno de pruebas. El accionante se pronunció en esta etapa procesal30 reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, razón por la cual, la Sala estima innecesario volver a citarlos. Por su parte, la demandada31 manifestó que en el proceso no se pudo comprobar que el acto acusado adolezca de falsa motivación o de desviación de poder, reiterando lo esbozado por el A Quo, en el sentido de que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia sobre los cargos de libre nombramiento y remoción no deben contener motivación, dada la facultad discrecional que tiene el nominador sobre esta clase de vinculaciones, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 200432. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES Cuestión previa. Previo a abordar el fondo del asunto obs