CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00416-01(3640-15)-2017

CESANTIAS – Sanción moratoria / CESANTAIS EMPLEADOS PUBLICOS – Recuento normativo / REGIMEN DE CESANTIAS DOCENTES OFICIALES – No contempla sanción moratoria / CESANTIAS DOCENTES OFICIALES – Ley 1071 de 2006 aplicable a todos los servidores públicos / SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, en relación con la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador. Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a

todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario, como se sustentará más adelante. Como se expuso en el acápite precedente y lo alegado en el recurso de apelación por la parte actora, tal como lo señaló la apelante, la voluntad del legislador al expedir la Ley 1071 de 2006 fue proteger a los servidores públicos en atención a la importancia que reviste la prerrogativa laboral – cesantías-, entre ellos los docentes, según la definición establecida en la Constitución Política, máxime cuando constituye un desarrollo legal de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53, en los términos señalados por la Sección Segunda como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así las cosas, en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no excluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo. le asiste razón a la demandante al señalar que en virtud de la finalidad del legislador al expedir la disposición señalada, que previó los términos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos y la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo proferida

por esta Corporación, es claro que ante la ausencia de pronunciamiento o resolución tardía por parte de la administración, el término inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, pues una interpretación contraria, conllevaría a que la exigibilidad de la prestación social quedara al arbitrio de la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00416-01(3640-15)

Actor: MARTHA CECILIA GUZMÁN TORRES

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de julio de 201513 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por la señora Martha Cecilia Guzmán Torres. A N T E C E D E N T E S La señora Martha Cecilia Guzmán Torres en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 13 de noviembre de 20131, con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC 2014RE3752 de 18 de marzo de 2014, mediante el cual el Secretario de Educación y Cultura Departamental de Tolima, le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Fundamentos fácticos.- La demandante señaló3 que el 4 de julio de 2008 radicó ante el Fondo de 1 Según se observa a folio 2 del expediente. 2 Establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3 Folios18 y 19. Prestaciones Sociales del Magisterio4, la solicitud de retiro de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda, cuyo plazo para la cancelación venció el 15 de octubre de 2008. Indicó que por medio de la Resolución 0648 de 28 de junio de 2010 expedida por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, le fue reconocida la prestación social y el pago se efectuó mediante una entidad bancaria el 19 de septiembre de 2011; razón por la cual, transcurrieron 1053 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad empleadora para el cumplimiento de la obligación legal.

Indicó que el 5 de marzo de 2014, elevó petición ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, cuya negativa tuvo lugar a través del acto administrativo acusado. Normas violadas y concepto de violación.- Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5:artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; y 4 a 5 de la Ley 1071 de 2006. Acusó el acto de desconocer las normas que establecen los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas los servidores públicos, toda vez que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada para el cumplimiento de la obligación, por lo que se causó la sanción, la cual se estableció por el legislador con el propósito de resarcir los daños que se causan al empleado con ocasión de la liquidación y cancelación inoportuna de dicha prestación social. Departamento del Tolima – Contestación de la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda6, para lo cual consideró que el personal docente goza de un régimen especial que no previó una sanción por el 4 En adelante FOMAG. 5 Folios 19 a 22 del expediente. 6 Folios 56 a 66 del expediente. pago tardío de las cesantías y menos aún que sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo, tal como lo ha sostenido el Tribunal del Tolima7, por lo que la pretensión de la demandante carece de fundamento jurídico.

Indicó que la resolución de reconocimiento no fue expedida por la entidad pública que representa, por cuanto en el presente caso, el Secretario de educación Departamental actuó en virtud de la delegación del Ministerio de Educación Nacional, máxime cuando la cuenta especial del FOMAG es administrada por una entidad fiduciaria estatal. Por consiguiente, en las controversias relacionadas con el reconocimiento del derecho, la representación judicial la tendrá el Ministerio de Educación Nacional en lo concerniente al pago de aquellos reconocidos, le corresponderá a La Fiduprevisora S.A., sin que acreditara responsabilidad alguna del ente territorial. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda. Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales8, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Expuso que la sanción establecida en la Ley 1071 de 20069, no es procedente respecto del plazo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento. Argumentó que conforme la Ley 1328 de 200910, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al

7 Al respecto, citó entre otras sentencias: Del 16 de septiembre de 2014 dentro de los proceso con radicación 2014-0018000, 2014-010127-00 y 2014-00028-00. 8 Folios 74 a 79 del expediente. 9 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 10 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.” momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo. Sostuvo que en virtud de las Leyes 60 de 199311 y 715 de 200112, a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación. Propuso las que denominó excepciones, la actuación de la entidad bajo el principio de la buena fe, en tanto no puede reconocerse una prestación y afectar el erario, cuando la misma carece de fundamento legal. Indicó que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados. En consecuencia, el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no

de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Finalmente, alegó la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal. Audiencia Inicial. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 15 de mayo de 201513, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, denegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento que por disposición legal, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, se encuentra a cargo FOMAG. Asimismo, desestimó la de prescripción, en atención a que el pago de la cesantía parcial a favor de la demandante se generó el 19 de septiembre de 2012 y la 11 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 12 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 13 Folios 137 a 150. reclamación para el pago de la sanción por mora, se radicó el 5 de marzo de 2014, es decir, antes de que transcurrieran más de los tres años para que opere el fenómeno jurídico alegado por la entidad. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 13 de julio de 201514, consideró que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 199515 subrogada por la Ley 1071 de 200616, toda vez que como lo ha señalado la Corte Constitucional17, los mismos cuentan con un régimen en materia de cesantías, pensiones y salud, sin que resulten comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan la aludida prestación social, respecto de aquellos trabajadores sometidos a la Ley 50 de 199018; y por otro lado, debido a que la Corte ha sostenido la improcedencia general del juicio de igualdad entre las prestaciones contempladas en los diferentes regímenes laborales19. Expuso que si bien el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 establece que son destinatarios de dicha norma, los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y en principio se entendería que en dicha categoría se encuentran los docentes del sector oficial, dicho grupo de servidores públicos se encuentra sometido a un régimen especial en materia prestaciones de forzosa aplicación contemplado en la Ley 91 de 198920, el cual no consagró la aludida sanción, tal como lo han considerado el Consejo de Estado21 y los tribunales administrativos22. Argumentó que en materia sancionatoria rige el principio de la tipicidad, esto es, que toda sanción previa su imposición, debe estar consagrada o establecida en la ley, por lo que en el presente caso, no puede ser aplicada analógicamente o por extensión personal del docente, por cuanto el régimen que los cobija no la

contempló, tal como lo ha sostenido el Órgano de Cierre de la Jurisdicción 14 Folios 161 a 172 del expediente. 15 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 16 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 17 Al respecto citó Sentencia C-928 de 2006. 18 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 19 Sentencia C-402 DE 2013. 20 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 21 Al respecto citó: Sentencia de 29 de noviembre de 2007. Rad. 2001-02988-01 (2271-05). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 22 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sentencia de 10 de abril de 2012. Rad. 2010-00255-01. Contenciosa Administrativa23. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que remite por integración normativa del Código General del Proceso (artículo 365) y fijó como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. La parte demandante - Recurso de apelación. El apoderado judicial del demandante manifestó que el a quo incurrió en error al

solucionar el problema jurídico24, en tanto no efectuó una interpretación sistemática de las disposiciones aplicables a los docentes, por cuanto inaplicó las Leyes 244 de 199525 y 1071 de 200626, al considerar que las cesantías de estos, deberán reconocerse de acuerdo con el régimen especial previsto en la Ley 91 de 198927, pese a que la controversia no se relacionó con la liquidación y pago de la prestación social aludida, que ya había sido cancelada, sino de la sanción moratoria originada en el cumplimiento de la obligación tardío por parte de la entidad pública demandada. Adujo que la sentencia incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto el Consejo de Estado ha condenado en reiteradas oportunidades a la administración por el desconocimiento de los términos legales para el reconocimiento y cancelación de las cesantías, ya sea definitivas o parciales de los servidores públicos, entre ellos, los docentes, e igualmente, ha sostenido que si bien la norma especial prima sobre la general, debido a que los educadores del sector oficial no tienen un sistema privilegiado en relación con sus cesantías respecto de los demás empleados públicos, el caso deberá resolverse a través de la norma general posterior que previó la sanción28. Alegó que en el fallo citado por el Tribunal del Tolima como fundamento para negar las pretensiones de la demanda, esto es, el proferido por la Sala Plena del 23 Al respecto citó: Sentencia de 29 de noviembre de 2007. Radicación 2001-02988-01 (2271-05). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 24 Según se observa a folios 179 a 205.

25 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 26 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 27 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 28 Al respecto citó: Sentencia de 9 de julio de 2009. Rad. 73001233100020040165501; del 27 de junio de 2013. Rad. 201300446-00 (AC). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Órgano de Cierra de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el 27 de marzo de 200729, se resolvió la litis relacionada con el número de días tenidos en cuenta para efectuar la liquidación de dicho emolumento, sin que en modo alguno señalara que los docentes tuviesen un régimen especial que impidiera la aplicación de la ley general. Indicó que el trámite especial para la liquidación de las cesantías, previa aprobación de la Fiduprevisora S.A., no implica que el docente sea beneficiario de un sistema especial de la prestación social, puesto que solo se trata de un procedimiento interno en virtud del contrato de fiducia mercantil; que no constituye óbice para la aplicación de la ley que contempló la pretendida penalidad económica. Expuso que en la exposición de motivos del proyecto de ley 44 de 2005, que

actualmente es la Ley 1071 de 200630, se señaló que de acuerdo con los mandatos constitucionales previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el ámbito de aplicación de la entada ley cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, así como a la Fiscalía General, las entidades prestadoras de servicios públicos y educación. Finalmente, sostuvo que no existe lugar a la condena en costas, pese a que el a quo despachó desfavorablemente las pretensiones de la demandante, ya que la conducta de la parte actora fue diligente y se formuló la demanda conforme a la ley, pese a la interpretación del tribunal de instancia. Parte demandante – Alegatos de conclusión. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y adicionalmente, señaló que tal como lo ha considerado el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo31, en los eventos en que la administración se pronuncie de forma tardía o no exista acto de reconocimiento de cesantías, el término para el cálculo de la indemnización moratoria, comenzará desde el día siguiente a los 65 días hábiles posteriores a la radicación de la petición de cesantías definitivas o 29 C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Rad. 2000-02513-01 (IJ) 30 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”

31 Al respecto citó: Sentencia de 8 de abril de 2008. Rad. 2004-01302-00. C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Del 30 de julio de

2009. Rad. 2001-00006-01. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. parciales32.

Departamento del Tolima – Alegatos de conclusión. Manifestó que la entidad territorial no es la llamada a responder por las pretensiones de la actora, toda vez que el acto administrativo acusado no fue expedido por el ente que representa, sino que actuó en virtud de la delegación legal del Ministerio de Educación Nacional, máxime cuando el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, administrada a través de una fiducia mercantil, razón por la cual, resulta ineficaz emitir alguna orden al departamento.33 C O N S I D E R A C I O N E S Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989, les son aplicables la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regulan el auxilio de cesantías en el sector público, de tal manera que su exclusión conlleva

al desconocimiento del principio in dubio pro operario en materia laboral. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos; (ii) Del régimen de cesantías de los docentes; (iii) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector 32 Folios 255 a 264. 33 Folios 278 a 280. oficial; (iv) Antecedentes jurisprudenciales Y Sentencia SU SU336/17 de la Corte Constitucional; y (v) Solución del caso. Sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Por medio de la Ley 244 de 199534, el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la

Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” (Se destaca). Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional – cesantíareclamado, surgía la posibilidad de reclamar la sanción, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado. La anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 200635, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus

34 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 35 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro. La citada disposición adicionó la Ley 244 de 1995 para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios36 podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en los siguientes casos: “1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.” Los artículos 4 y 5 ibídem establecieron los términos perentorios para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la sanción moratoria en caso de incumplimiento, a saber: “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la

presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

(Negrillas y subrayas fuera del texto original). De las normas transcritas, se concluye que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad empleadora está en la obligación de liquidar, 36 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. reconocer y pagar el auxilio de cesantías, bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley o con ocasión de la terminación del vínculo laboral, puesto que la Ley 244 de 1995 únicamente contempló el plazo y la respectiva penalidad pecuniaria de un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las cesantías definitivas. Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación, ya sea parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada Ley 1071 de 2006, la cual en el artículo 7º previó su vigencia a partir de su promulgación, esto es, el 31 de julio de 2006. Del régimen de cesantías de los docentes. A través de La Ley 91 de 198937, el Congreso de la República creó el FOMAG y determinó sus competencias frente a la Nación y a las entidades territoriales. Dice

la norma: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecid