CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00455-01(2190-15)-2018

SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector público / SANCIÓN MORATORIA – En el reconocimiento y pago de cesantía parcial y definitiva [E]sta Corporación ha expuesto que no es jurídicamente viable aplicar la sanción moratoria aludida, en garantía del principio de unidad normativa, máxime cuando los docentes se encuentran regulados por un régimen especial previsto en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, que consagran términos diversos al previsto en el sistema general, por ende, no es razonable exigir a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas ni a la Fiduciaria La Previsora S.A., el cumplimiento del plazo señalado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en la medida en que las normas aplicables de manera excepcional a los afiliados al FOMAG consagraron términos diversos e inclusive más extensos, y adicionalmente, el legislador no contempló en ellas, tal penalidad. La situación descrita conllevó a que los docentes estatales acudieran a la acción de tutela, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en las decisiones judiciales. Al respecto, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de 16 de mayo de 2016, negó el amparo solicitado, al considerar que dicho mecanismo jurídico no era el idóneo para decidir controversias respecto de las cuales no exista jurisprudencia pacífica, toda vez que la competencia para resolver

acerca de una posible unificación de jurisprudencia le fue atribuida a esta Corporación, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. En tal virtud, la Corte Constitucional en ejercicio de la facultad de revisión prevista en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, seleccionó la anterior decisión judicial y se pronunció sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17, en la cual unificó la jurisprudencia para señalar que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. (…) Por consiguiente, en garantía del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la

prerrogativa laboral – cesantías-.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Creación / PRINCIPIO DE INESCIDIBILIDAD - No hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 para el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes y la Ley 1071 de 2006 [S]e tiene que para el reconocimiento y pago de los afiliados al FOMAG, el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, previó unos términos especiales; no obstante, dado que la Ley 1071 de 2006 fue proferida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el decreto señalado se por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. Aunado a lo anterior, la Sala considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 para el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes y la Ley 1071 de 2006, para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería el principio de inescindibilidad que rige

la aplicación de la ley, y en virtud del cual, se prohíbe acudir de manera parcial a varias normas para tomar lo favorable de cada una. Consecuente con la disertación hecha, para esta Sala de Sección es muy importante recalcar la jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag deberán procurar su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento a docente / SANCIÓN MORATORIA – No es una prestación social / FOMAG – Pago sanción moratoria / PRECRIPCIÓN – Trienal [L]a resolución no se profirió dentro de la oportunidad legal, en atención a la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, el término inició a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías parciales, y se computará así: 15 días hábiles que tiene la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento [Art. 4 L. 1071/2006], más 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles [65 días hábiles conforme al CCA], que al vencerse causarán la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071

de 2006. (…) En ese orden de ideas, del acervo probatorio se evidencia que en el caso del asunto se causó un período de mora desde el 23 de abril de 2010, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 65 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, hasta el 22 de diciembre de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que la cancelación de la prestación tuvo lugar, contrario a lo señalado por el A-quo en la fijación del litigio, el 23 de diciembre 2013, tal como se evidencia del recibo expedido por la entidad bancaria BBVA a folio 9 del expediente. Ahora bien, la Sala observa que la petición de la penalidad por mora prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, se realizó el 6 de febrero de 2014, razón por la cual, las porciones de sanción causadas con anterioridad al 6 de febrero de 2011, se encuentran afectadas por el fenómeno extintivo de la prescripción, de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, cuya aplicación tiene lugar en virtud de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 004 de 2016 de 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Al respecto, la Sala señala que la petición que debe tenerse en cuenta para contabilizar la prescripción es aquella concerniente a la sanción, al no

ser accesoria a la prestación social – cesantías. (…) la Sala revocará la sentencia proferida el 27 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado y se condenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 6 febrero de 2011 hasta el 22 de diciembre de 2013, la cual se liquidará con base el último salario devengado ante la Institución Educativa Técnica Agroindustrial Leopoldo García, del Municipio de Palocabildo - Tolima, y se declarará probada de oficio, la excepción de prescripción parcial de las porciones causadas por dicho concepto con anterioridad al 6 de febrero de 2011, por las razones expuestas en precedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00455-01(2190-15)

Actor: LUIS ALEJANDRO CURREA DE BRIGARD

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006. - Revoca la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Alejandro Currea de Brigard contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 244 de 19961 modificada por la Ley 1071 de 20062.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

1. El señor Luis Alejandro Currea de Brigard en ejercicio del medio de control de 1«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 3 de junio 20143 contra la Nación – Ministerio de

Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. 2.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio

SAC2014RE1950 de 13 de febrero de 2014, mediante el cual el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima, le negó el reconocimiento de la sanción por mora5 en el pago de las cesantías definitivas reclamadas a través de la solicitud 2010-CES-000558 de 18 de enero de 2010. b. En consecuencia de la anterior decisión, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el día anterior a la fecha en que se hizo efectivo el pago. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA. 2.1.2. Fundamentos fácticos.- a. El demandante señaló que el 18 de enero 2010 bajo radicado 2010-CES000558, presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, por sus servicios prestados como docente de vinculación Departamental Situado Fiscal SGP de la Institución Educativa Técnica Agroindustrial Leopoldo García, del Municipio de Palocabildo Tolima. b. Indicó que mediante Resolución 02557 de 12 de mayo de 2011, la Secretaria de Educación y Cultura del departamento del Tolima y el Coordinador del FOMAG, le 3 Según se observa a folio 27 del expediente. 4 En adelante, FOMAG. 5 Establecida en la Ley 1071 de 2006.

reconocieron la prestación aludida por el periodo laborado en forma continua ante la Institución Educativa Técnica Agroindustrial Leopoldo García, del Municipio de Palocabildo Tolima desde el 10 de julio de 2006 hasta el 3 de febrero de 2009. c. Manifestó que la entidad demandada incurrió en 1320 días de moras contados a partir de la solicitud de liquidación de dicho emolumento, toda vez que el plazo para cancelarla venció el 22 de abril de 2010, y solo se cumplió con la obligación hasta el 23 de diciembre de 2013, esto es después de los 65 días hábiles que establece la norma para su reconocimiento. d. Finalmente, señaló que mediante petición con radicación SAC2014PQR4616 de 6 de febrero de 2014, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta desfavorablemente por el Secretario de Educación y Cultural departamental del Tolima a través del acto administrativo acusado6. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

2. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

3. Adujo que conforme al numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 19898, el actor tiene la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación aludida le fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley ibídem, por lo que es el FOMAG, la entidad encargada de responder por la sanción moratoria

pretendida.

4. Manifestó que la finalidad del legislador al establecer la Ley 244 de 19959, fue establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías 6 Folio 12 del expediente. 7 Folios 16 a 24 del expediente. 8 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

[…]

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» 9 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» definitivas y parciales de los servidores públicos, que una vez se encontraran cesantes pudieran obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos, de manera que cuando la administración no se pronuncia o lo hace de manera tardía, esta Corporación10 sostuvo que el plazo se cuenta desde la fecha en que se radicó la petición de la prestación social, es decir, 15 días para

expedir la resolución, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, para un total de 65 días hábiles vencidos los cuales se causa la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora. 2.1.4. Departamento del Tolima – Contestación de la demanda.

5. El departamento del Tolima fue vinculado al proceso mediante Auto de 22 de agosto de 201411, proferido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Tolima.

6. Se opuso a las pretensiones de la demanda12, al considerar que no le ha vulnerado derecho alguno al actor, toda vez que conforme a la posición del Tribunal Administrativo del Tolima13, el personal docente goza de un régimen especial que no dispone que el empleador como consecuencia del pago tardío de las cesantías, le corresponda pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

7. Manifestó que no está legitimada para responder económicamente, en razón a que el Departamento del Tolima al proferir un acto de liquidación a través de la Secretaría de Educación departamental, lo hace en representación del FOMAG y en ejercicio de una función administrativa que le es delegada por mandato legal, lo que implica que no goza de autonomía para el reconocimiento de dicho emolumento, además señala que conforme a la Ley 91 de 198914, es obligación de la Fiduciaria la Previsora administrar los recursos que integran dicho fondo, y destinarlos al cumplimiento de los objetivos que para él se prevén, dentro los cuales se encuentra el pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes, por ende, es a ella a quien le corresponde, cancelar las cesantías

definitivas. 10 Sentencia del 27 de marzo de 2007.C.p. Jesús María Lemos Bustamante. Rad. 2200-2153-00; Sentencia de 8 de abril de 2008, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 30 de julio de 2009, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 28 de enero de 2010, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 11 Folios 29 y 30 del expediente. 12 Folios 48 a 53 del expediente. 13 Sentencia de 16 de Septiembre de 2014, Rad. 2014-001800.; Sentencia de 16 de septiembre de 2014, Rad. 2014-00127-00; Sentencia de 16 de septiembre de 2014, Rad. 2014-00028-00. 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»

8. Seguidamente, arguyó que debido al régimen especial aplicable al docente, los actos de liquidación de sus prestaciones sociales se encuentran sujetos al agotamiento de ciertos trámites administrativos y condicionados, en virtud del principio de igualdad, al turno de atención y disponibilidad presupuestal, lo que implica que hasta que su solicitud no llene esos requisitos no le es exigible a la entidad pagadora efectuar el pago, sin que ello se traduzca en un desconocimiento del derecho.

9. Propuso como excepciones, i) la improcedencia del pago de la sanción moratoria al personal docente con recursos del departamento del Tolima, en razón a que, en primer lugar, el docente goza de un régimen especial que no dispone dicha penalidad a cargo del empleador, y en segundo, por cuanto, en el evento de

encontrarse viable su aplicación, la misma debe ser cancelada con los recursos de la Nación por intermedio del FOMAG, tal como lo establece el artículo 7 del Decreto 2563 de 199015.

10. Alegó, pago de lo no debido, en tanto no existe causa jurídica que obligue al referido ente territorial a asumir las pretensiones de la demanda e improcedencia de la indexación, por cuanto conforme a la sentencia de la Corte Constitucional C 448 de 199616, no es razonable que el trabajador que obtenga el reconocimiento de la sanción moratoria, e igualmente sea beneficiario de la indexación de la suma que de ella se derive. 2.1.5. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda.

11. Consideró que la prestación le fue reconocida bajo los parámetros legales17, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa, por cuanto el FOMAG no participa en la expedición del acto administrativo de reconocimiento y orden de pago de las cesantías de los docentes, en tanto ello es competencia de las secretarías de educación territoriales, en las cuales se delegó la potestad nominadora y es responsable de las prestaciones sociales de los maestros a su 15 «Por el cual se determinan las responsabilidades de pago de las prestaciones sociales del personal docente nacional y nacionalizado y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 7º.- Las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado, que se causen a partir del 30 de diciembre de 1989, así como los correspondientes reajustes y la sustitución de pensiones que se reconozcan a partir de dicha fecha, son de responsabilidad de la Nación y serán pagados por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»

16 M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 17 Folios 61 a 65 del expediente. cargo.

12. Expuso, que el artículo 518 de la Ley 1071 de 2006, por la cual se subrogó la Ley 244 de 199519, establece la penalidad por mora a cargo de la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días siguientes a partir de la firmeza del acto de reconocimiento, y no como lo pretende el docente, que se contabilice a partir de la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación aludida; Por otra parte, argumentó, que pese a que el actor pidió le sea reconocida la sanción consistente en un día de salario por cada día de retardo, la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación – Ministerio de Educación NacionalFOMAG, conforme lo dispone el artículo 88 de la Ley 1328 de 200920, debe ser tenida en cuenta como «interés de mora» sobre el capital adeudado, el cual será equivalente a máximo dos veces el interés bancario corriente.

13. Finalmente, arguyó que el FOMAG, es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales liquiden a favor de los docentes, por lo que, el reconocimiento de dicho emolumento no se encuentra a su cargo, así como tampoco, le asiste la obligación de asumir la prestación en los término solicitados por el demandante, máxime si se tiene en cuenta que el acto acusado se profirió con base en el ordenamiento jurídico vigente y conforme

las normas de orden constitucional, legal y reglamentario.

14. Propuso como excepciones, que la entidad actuó bajo el principio de la buena fe, pues no se puede reconocer una prestación y afectar el gasto público cuando la pretensión del demandante carece de fundamento legal; igualmente, propuso la prescripción trienal como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado frente al cual haya operado este fenómeno y, finalmente, adujo la falta de legitimación en 18«Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 19 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 20«Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.

[…] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» la causa por pasiva, en tanto el acto acusado no fue expedido por el FOMAG. 2.1.6. Audiencia Inicial.

15. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 17 de febrero de 201521, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG, en cuanto consideró que por disposición legal, el proyecto de reconocimiento de las prestaciones sociales se encuentra sujeto a la aprobación por parte del referido fondo, lo que implica que lo que se expresa en tales decisiones no es solamente la voluntad de las entidades territoriales sino también la de dicho ente público, máxime si se tiene en cuenta que al ser una cuenta especial sin personería jurídica no puede ser demandado directamente, sino a través de la Nación. Por otro lado, respecto de la prescripción indicó que depende del pronunciamiento de fondo de las pretensiones, por lo que se estudiará al

momento de dirimir el litigio. Finalmente, precisó que el departamento del Tolima no propuso excepciones previas. 2.1.6.1 Hechos relevantes en la fijación del litigio.

16. De conformidad con la demanda y con su contestación, los hechos en los que están de acuerdo las partes son los siguientes: «1. Que el señor Luis Alejandro Currea de Brigard por laborar como docente, el 18 de enero de 2010 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

2. Que la suma reconocida por cesantías definitivas fueron efectivamente pagadas el 07 de enero de 2014 por medio del BBVA COLOMBIA.

3. Que el señor Currea de Brigard, elevó petición ante la entidad accionada el 06 de febrero de 2014, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

4. Que la entidad accionada mediante Oficio 2014RE1950 de 13 de febrero de 2014, negó lo solicitado por la parte actora.

El Despacho sustanciador fija el litigio en los siguientes términos: Se deberá establecer si el acto administrativo demandado se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2005, que en términos de la demanda tiene derecho el señor Luis Alejandro Currea de Brigard por no habérsele expedido el acto 21 Folios 86 a 92. administrativo ni cancelado sus cesantías dentro de los términos establecidos por el legislador»22

III. SENTENCIA APELADA.

17. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo del 27 de marzo de 201523 en atención a la posición adoptada por la Sala Plena de Oralidad de esa Corporación en sentencia de 11 de septiembre de 201424, consideró que los docentes oficiales pertenecen a un régimen especial que no contempló la penalidad por el no pago oportuno de las cesantías, y adicional a ello, que no fueron incluidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 225 de la Ley 1071 de 2006, como si lo fueron otros servidores públicos que se rigen por disposiciones especiales, tales como los funcionarios de la Fuerza Pública y del Banco de la República, por lo que concluyó que la voluntad del legislador consistió en que los educadores no fueran beneficiarios de la sanción por mora.

18. Argumentó, que en otras situaciones tanto las altas cortes como el tribunal de instancia han aplicado a casos concretos de personal con régimen especial normas de carácter general en virtud del principio de favorabilidad, no obstante en dichas situaciones, el emolumento solicitado se encuentra previsto en ambos regímenes, lo que no ocurre con la sanción moratoria, pues no fue consagrada por las disposiciones que regulan las prestaciones sociales de los docentes y en tal virtud, reconocerla implicaría desconocer los principios de legalidad e inescendibilidad de la ley.

19. Adicionalmente, adujo que en materia sancionatoria rige el principio de tipicidad, de manera que para su imposición es necesario que esté contemplada el ordenamiento legal, y en tal virtud, la penalidad pretendida no puede ser aplicada por extensión al personal docente, pues se encuentran cobijados por una

disposición especial que no consagra tal prestación como un derecho a favor de 22 Folio 90 del expediente. 23 Folios 103 a 116 del expediente. 24 Según se observa a folio 105 del expediente. 25 «Artículo 2°. Ambito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» ellos.

20. Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante conforme a lo dispuesto por el artículo 366 del CGP.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

21. Manifestó26 que el a quo incurrió en un error, por cuanto, fundamentó su decisión en una disposición que si bien reguló lo atinente a la cesantías, no era pertinente al caso en concreto, toda vez que con su aplicación se desconocieron las leyes que prevén la sanción moratoria pretendida, con base en el argumento de que dicho emolumento le debía de ser reconocido conforme al régimen especial de los docentes, lo que no se circunscribe a la controversia planteada, en tanto no se está solicitando la aprobación y pago de la prestación social aludida, si no la penalidad que se origina por su cancelación por fuera de los términos legalmente establecidos.

22. Adujo que el fallo acusado incurrió en un desconocimiento, en primer lugar, del

precedente jurisprudencial del Consejo de Estado27, por el cual en casos similares se ha condenado a diferentes entes administrativos al reconocimiento de la penalidad pretendida en razón al pago inoportuno de la prestación aludida y en segundo, del principio de favorabilidad, por cuanto por mandato constitucional si el régimen general resulta más favorable que el especial debe de aplicarse prioritariamente, en aras de no perjudicar a lo