CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00539-01(4485-15)-2018

RÉGIMEN SALARIAL DE LOS DIPUTADOSRegulación legal /RECONOCIMIENTO DE AUXILIO DE CESANTÍA DE DIPUTADOS – Procedencia / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS – Aplicación a diputados La Sala encuentra que el demandante fue elegido diputado de la Asamblea del Departamento del Tolima y se posesionó en el año 2008, cuyo periodo se extendió hasta el 2011. En este orden de ideas, se tiene, entonces, que el régimen de cesantías aplicable para el actor es el anualizado, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, según el cual, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tienen el régimen de cesantías que prevé que a 31 de diciembre de cada año se hace la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por fracción de año NOTA DE RELATORÍA : Sobre la remuneración de los diputados departamentales, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto rad 1700 ; Corte Constitucional, sentencia C-837-2001 ; Sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los diputados , Consejo de Estado, Sección, sentencia de 15 de agosto de 2013 C.P. Alfonso Vargas Rincón AUXILIO DE CESANTÍA DE DIPUTADOS – Liquidación / PRIMA DE SERVICIOS – Factor de liquidación de las cesantías / PRIMA DE VACACIONES - Factor de liquidación de las cesantías Se observa que la entidad demanda solamente reconoció las cesantías con el valor correspondiente a la remuneración y la prima de navidad, y no incluyó los

factores correspondientes a la prima de servicios y la prima de vacaciones. Por tanto, (…) dichos concepto deben hacer parte del ingreso base de liquidación de las cesantías, por los años 2010, 2011 y 2012, tal como lo consideró la sentencia de primera instancia, en atención a lo probado en el proceso. SANCIÓN MORATORIA POR RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS – Improcedencia Si bien es cierto que en éste se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías, al no tenérsele en cuenta los factores prima de servicio y de vacaciones, también lo es que el pago tardío de dicha diferencia, no se puede considerar como mora en la pago de la prestación y, por ende, tenga la connotación de generar la sanción a que alude la norma, pues, es precisamente ésta la que no contempla esa posibilidad, es decir, que sobre el pago tardío de una diferencia resultante en la liquidación de la cesantía, la entidad pueda ser condenada al pago de la sanción moratoria que fue creada por la ley únicamente para los casos en que exista mora en el reconocimiento y pago de la prestación, y no de su reliquidación.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 299 7

ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1996 / LEY 617 DE 2000 –ARTÍCULO 28 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2007 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99/ LEY 334 DE

1996ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00539-01(4485-15)

Actor: JOSÉ ELVER HERNÁNDEZ CASAS Demandado: DEPARTAMENTO Y ASAMBLEA DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Reliquidación de cesantías y reconocimiento de la sanción moratoria La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a la reliquidación de las cesantías con la inclusión de los factores primas de vacaciones y de servicio, condenó en costas a la demandada y negó la sanción moratoria por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías con dichos factores.

I. A N T E C E D E N T E S

1. José Elver Hernández Casas, a través de apoderado y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el Departamento y Asamblea del Tolima, con la finalidad de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. La nulidad de la Resolución Nº 021 de 17 de marzo de 2014 expedida por la

Asamblea del Departamento de Tolima, por medio de la cual se negó la petición de reconocimiento de reliquidación de las cesantías por los años 2010, 2011 y 2012, y el pago de la sanción moratoria.

2. A título de restablecimiento del derecho pretende lo siguiente: 1 El proceso ingresó al Despacho el 17 de junio de 2016 (folio 325) 2.1. Que se reliquide el auxilio de cesantía por los años 2010, 2011 y 2012 con la inclusión de los factores salariales prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, y debidamente indexados. 2.2. El reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías por los años 2010, 2011 y 2012. 2.3. Que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de

2011. Los hechos

3. Los hechos sobre los cuales se fundamentan las pretensiones se resumen así: 3.1. Manifestó el actor que fue elegido Diputado para la Asamblea del Departamento de Tolima, por los períodos 2008 a 2011 y 2012 a 2015, y en tal condición solicitó el reconocimiento de las cesantías correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012. 3.2. Informó que al liquidársele las cesantías, no se le tuvo en cuenta los factores salariales prima de vacaciones y de servicios; y, en cuanto a la prima de navidad, se le liquidó de forma errada. 3.3. Indicó que solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de aquellas, lo cual

fue negado a través del acto que se acusa. Normas violadas y concepto de la violación

4. Se invocaron como normas desconocidas por el acto acusado, los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; Ley 244 de 1995, la cual se subrogó mediante la Ley 1071 de 2006; Ley 48 de 1962; artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 1º del Decreto 2567 de 1946 y 1º, 2º y 6º del Decreto 1160 de 1947.

5. En lo relacionado con el concepto de la transgresión, la parte demandante manifestó que el acto demandado no garantiza la protección y efectividad del derecho laboral cierto e indiscutible al pago de la cesantía, al considerar que ésta fue liquidada sin que se incluyeran todos los factores salariales que efectivamente devengó, como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad.

6. Señaló que se desconoce el artículo 1º del Decreto 2567 de 1946, en donde se establece que el auxilio de cesantía se liquida con el último salario devengado, a menos de que haya tenido variación en los últimos 3 meses, lo cual hace que se liquide sobre el promedio devengado en los 12 últimos meses, o en todo el tiempo del servicio si fuera inferior. Agregó que es contrario al artículo 2º de la Ley 65 de 1946, en donde se establece que al momento de liquidarse las cesantías, se debe

tener en cuenta, además del salario mensual, todo lo percibido por el empleado a cualquier título y que tenga que ver con la retribución ordinaria y permanente de los servicios, esto es, como las primas y bonificaciones, Oposición a la demanda - Departamento del Tolima

6. Manifestó que siendo claro que el trabajador tiene derecho a la cesantía, ésta no se puede pagarse de inmediato si en el presupuesto de la respectiva vigencia no existe la apropiación presupuestal que es la que permite a la entidad disponer de los fondos correspondientes.

7. Indicó que no se puede aplicar las disposiciones de la Ley 50 de 1990, por cuanto solo regula a los trabajadores particulares y no a los servidores públicos.

8. Dijo que el artículo 28 de la Ley 617 de 2000 ordena que la remuneración de los diputados se conforma con el salario básico, por ende, en la liquidación de las cesantías no se incluyen las primas y bonificaciones, por cuanto éstas no hacen parte de la asignación del servidor público.

9. Formuló las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario; falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acusado, falta de vicio en los actos administrativos que se acusan, interpretación errónea de la norma cuya aplicación se depreca; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación demandada; aplicación del principio universal que dice que nadie puede alegar su propia culpa en beneficio propio; inexistencia del nexo causal; buena fe; prescripción y la genérica.

• La Asamblea del Tolima

10. Manifestó que las pretensiones del actor carecen de fundamento legal y fáctico

para su procedencia, y para ello señala que es una entidad político administrativa que no tiene personería jurídica, por lo cual no podía comparecer al proceso, ya que el acto administrativo no correspondía al realizado inicialmente para la liquidación del auxilio de cesantía por los años 2010, 2011 y 2012.

11. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inexistencia de la obligación.

La sentencia de primera instancia

12. El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones y para el efecto anuló el acto acusado que negó la reliquidación de las cesantías por los años 2010, 2011 y 2012, con la inclusión de nuevos factores; y como restablecimiento del derecho condenó al Departamento del Tolima – Asamblea Departamental a reconocer, liquidar y pagar al actor, la diferencia de las cesantías correspondientes a los mencionados años, con la inclusión de la prima de servicio y de vacaciones, además, de los ya reconocidos.

13. Manifestó el A quo que los miembros de las asambleas departamentales tienen derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, el cual se liquida a razón de un mes de salario y las primas, bonificaciones, vacaciones, gastos de representación, de conformidad con lo previsto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, y tal como lo ha dicho esta corporación2. Asimismo dijo que existe diferencia entre la indemnización o sanción derivada de la falta de consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, con la que surge frente de la falta de pago de la prestación a la terminación de la relación legal o

2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 21 de mayo de 2009. Expediente 2070-2007. reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, debe cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995.

14. Aclaró que no son equiparables las hipótesis fácticas relacionadas con las consecuencias jurídicas del pago tardío de las cesantías, lo cual se refleja en el reconocimiento de una indemnización y la hipótesis frente a la cual se reclama la misma indemnización pero frente al hecho de no haber quedado bien hecha la liquidación.

15. En cuanto a la situación concreta del actor, el tribunal señaló que el régimen de cesantías aplicable es el anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1988, razón por la cual, para efectos de la liquidación, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el término de la vinculación. De acuerdo con lo anterior, el A quo encontró que en la liquidación de las cesantías solo se tuvo en cuenta el salario básico y la doceava parte de la prima de navidad, y no se incluyeron las primas de servicio y de vacaciones.

16. Concluyó que se debe acceder parcialmente a las pretensiones como quiera que el demandante tiene derecho a que las cesantías se reconocieran y pagaran con base en los factores devengados en correspondiente año de servicio; sin

embargo, en lo que tiene que ver con la sanción moratoria dijo que la ley no la consagra para los eventos en los cuales exista controversia sobre la forma de liquidación, y que no se puede aplicar por extensión debido a que se trata de una sanción. Aclaró que no se demostró que los dineros por cesantías de los años 2010, 2011 y 2012, se hubiesen consignado de manera tardía. La apelación - Parte demandante

17. Manifestó que el origen del derecho reclamado se sustenta en que la Asamblea del Tolima, al liquidar las cesantías de los años 2010 a 2012, no incluyó las primas de vacaciones y de servicios; y, además, la prima de navidad se liquidó por un valor menor, ya que solo se tuvo en cuenta la asignación básica, lo cual significa que el valor de las cesantías se reconoció teniendo en cuenta la asignación básica y una doceava parte de la prima de navidad.

18. Señaló que en la audiencia inicial se fijó el litigio con el objeto de determinar si había lugar al reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías por los años 2010 a 2012, a favor del actor, incluyendo la doceava parte de los demás factores devengados, como la prima de servicios y la prima de vacaciones, y como consecuencia de ello si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, o, si las pretensiones se deben despachar de manera desfavorable, por encontrarse a derecho el acto que se ha demandado, lo cual, en sentir del actor, se modificó para determinar si es o no procedente la reliquidación del auxilio de

cesantía por los años 2010 a 2012, con el fin de incluirse los valores correspondientes a las primas de vacaciones, de servicio y de navidad; y el pago de la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.

19. Afirmó que la sentencia hace un estudio de las normas aplicables para el caso de la sanción moratoria que no corresponde a lo solicitado en la demanda ni a la fijación del litigio, pues el fin no era otro que dar aplicación a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y no a la que se hizo alusión, como la Ley 244 de 1995, reformada por la Ley 1071 de 2006, lo cual, en consideración del demandante, no son normas aplicables a lo que se está demandando. - Parte demandada

20. Advirtió que las prestaciones sociales de los diputados, al tenor de lo previsto por el inciso 2º del artículo 299 de la Constitución Política, gozan de las prestaciones sociales, según el artículo 17 de la Ley 6º de 1945, en donde se mencionan las cesantías y las prestaciones sociales, las cuales, en la actualidad, se regulan en la Ley 100 de 1993, a saber: pensión de vejez, pensión de invalidez por riesgo común, auxilio funerario, incapacidades por enfermedad general, enfermedad profesional y plan obligatorio de salud que cubre protección integral en maternidad y enfermedad general. En concreto, dice, los diputados tienen derecho a percibir: auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad y las prestaciones sociales previstas en la Ley 100 de 1993.

21. También aludió al concepto del Ministerio de Hacienda, según el cual, las Asambleas Departamentales de Atlántico y Tolima han expedido los actos administrativos reconociendo vacaciones y prima de vacaciones a los disputados y exdiputados, sin que exista fundamento legal alguno.

22. Indicó que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 617 de 2000, la remuneración de los diputados, no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, lo cual corresponde en cada caso y según la categoría del departamento a la retribución ordinaria del servicio, por lo que, en su sentir, fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban conceptos diferentes a los contemplados en la norma citada.

23. Concluyó que no es posible incluir como remuneración de los diputados, los conceptos de prima de navidad, vacaciones y, por no existir fundamento legal.

Agregó que la Ley 50 de 1990, no se aplica a los servidores públicos pues se encargó de regular las relaciones de los trabajadores del sector privado y de manera excepcional del sector público cuando aquellos son vinculados mediante contrato de trabajo. El concepto del Ministerio Público

24. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, a través del Concepto Nº 237-2016, de 27 de mayo de 2016, solicita que se revoque la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, puesto que, en su sentir, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de las cesantías con

la inclusión de los factores prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios y vacaciones, toda vez que el régimen de los diputados es el previsto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y allí no se contemplan los factores pretendidos por el actor.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

25. Agotada como se encuentra la instancia y sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia de primera instancia.

El Problema Jurídico

26. En el presente caso, el problema jurídico se circunscribe a establecer si las cesantías del demandante, por los años 2010, 2011 y 2012, se deben liquidar: a) con la inclusión de los factores denominados prima de servicio y prima de vacaciones; y, b) si se debe reconocer y pagar la indemnización moratoria.

27. Para la resolución del problema jurídico que se ha planteado, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) en primer lugar se analizará el régimen salarial y prestacional de los diputados; (ii) la jurisprudencia de la corporación relacionada con el asunto; y, (iii) el caso concreto.

El régimen salarial de los diputados

28. La Constitución Política de 1991, en el artículo 299, previó inicialmente que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones, así: «ARTICULO 299. En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno.

El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionados públicos El período de los diputados será de tres años, con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección.»

29. Con posterioridad se promulgó el Acto Legislativo 1 de 15 de enero de 1996, mediante el cual se reformó el artículo 299 de la Constitución Política, y se eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados, se introduce un régimen laboral a favor de estos y se instituye la remuneración durante las sesiones correspondientes, así: «ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.

El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos […]. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley. » (Subrayas fuera de texto original)

30. De conformidad con lo anterior, se tiene que el Acto Legislativo 01 de 1996 consagró una nueva condición para los diputados desde la órbita de sus derechos salariales y prestacionales, en tanto que a partir de la vigencia aquéllos tienen derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y están amparados por el régimen prestacional y de seguridad social que determine la ley, trasladando al legislador la fijación de la remuneración respectiva.

31. En desarrollo del artículo 299 de la Constitución Política y en el contexto de una situación fiscal nacional y territorial apremiante por la que pasaba el país desde mediados de la década de los años 90, el Congreso expidió la Ley 617 del 6 de octubre de 20003, la cual se constituyó en una de las decisiones de política fiscal territorial de impacto para esa época, como quiera que a través de ella se buscó que las entidades territoriales impusieran un límite a sus gastos de funcionamiento vinculando su evolución en función del comportamiento de los ingresos corrientes de libre destinación.

32. En esa medida surgió el artículo 28 de la aludida normativa que determinó la

forma de remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales, precisando que a partir de 2001 se regiría así: 3 “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” «ARTICULO 28. REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: Categoría de departamento Remuneración de diputados Especial 30 smlm Primera 26 smlm Segunda 25 smlm Tercera y cuarta 18 smlm »

33. Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-700-104, mediante la cual se revisaron las objeciones de inconstitucionalidad planteadas por el Presidente de la República respecto de los artículos 3º y 4ª sobre el proyecto de ley No. 136 de 2006 (Senado), 240 de 2007 (Cámara de Representantes) “por medio de la cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales”, y conforme a lo expresado en Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil No. 1700 de 14 de septiembre de 2005, dijo lo siguiente: «En cuanto a si el parágrafo 1° trascrito, al prescribir que “la remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro

público”, implicaba la imposibilidad para los miembros de las asambleas departamentales de percibir salario y prestaciones sociales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado despejó tal duda, explicando lo siguiente: “… no puede entenderse que el parágrafo transcrito pueda afectar el pago de las prestaciones sociales a que tienen derecho estos servidores, como se verá más adelante, por el hecho de que la incompatibilidad que menciona la norma se refiera a “cualquier asignación proveniente del tesoro público”. Al respecto la Sala precisa que el fundamento del reconocimiento de tales derechos es de origen constitucional, toda vez que el artículo 299 consagra que los diputados “estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley”. Así pues, el Consejo de Estado dejó claro que, con fundamento en lo prescrito por el artículo 299 superior en su nueva redacción, los diputados tenían derecho a prestaciones sociales por la función que cumplen. Ahora bien, en lo concerniente a cuál es el régimen prestacional aplicable a dichos servidores públicos después de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 1996, en el mismo concepto que se acaba de transcribir parcialmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “… hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los

regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia 4 Sentencia C-700-10 del 6 de septiembre de 2010. la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley. Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997.” De esta manera, el Consejo de Estado entendió que, si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes N°s 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.»

34. Puntualizando, acerca del Concepto de la Sala de Consulta y servicio Civil con radicación 1.700, citado en líneas previas, en cuanto a la remuneración percibida por los diputados departamentales y conforme a la sentencia de la Corte Constitucional C-837-2001, se sostuvo: « En estos términos se tiene que la remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde, en cada caso y según sea la categoría del departamento, a la retribución ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de

dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al establecido en el antes mencionado artículo 28. La anterior afirmación encuentra sustento en el texto del parágrafo 1º del artículo 29 de la ley 617 del 2000, que señala: "La remuneración de los Diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensiónales y las excepciones establecidas en la ley 4ª de 1992 ».

35. Por otra parte, el Acto Legislativo 01 de 2007, en lo relacionado con el régimen salarial y prestacional no produjo modificación alguna en tanto que mantuvo la misma descripción contenida en el Acto Legislativo 01 de 1996 y desarrollado por la Ley 617 de 2000, pues la variación que produjo esencialmente fue en el aumento del periodo de ejercicio de 3 a 4 años; e igualmente, enfatizó en la condición política que tienen las asambleas departamentales. Y en el punto que tiene que ver con la remuneración de los diputados dijo que “los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley.

La jurisprudencia

36. El Consejo de Estado5 – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección A, al resolver el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de 18 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo

del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda y en donde se resolvió el problema jurídico que consistió en determinar si el actor tenía derecho a la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dijo lo siguiente: “.. El artículo 7º de la Ley 48 de 1962 dispone que "los miembros del Congreso y de las asambleas departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen y reformen". En este orden, el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945 reconoció, entre otras prestaciones sociales, el "auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio". A su vez, el artículo 1º del Decreto 2567 de 1946 dispone que el auxilio de cesantía debe liquidarse "de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de 12 meses". Por su parte, el artículo 2º de la Ley 65 de 1946 agrega que “Para liquidar el auxilio de la cesantía se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto número 2567 de 31 de agosto de 1946 y que su cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario

fijo sino lo que perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc”. Finalmente, la Ley 5ª de 1969 en su artículo 3º señala los periodos de tiempo en que se devengan asignaciones por servicios prestados en cargos de elección popular. Pues bien, de acuerdo con el marco normativo antes transcrito, es claro que los miembros de las asambleas departamentales, tienen derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, que corresponde a un mes de salario por cada año de servicio y la remuneración consiste en todo lo que perciba el empleado como consecuencia, directa o indirecta, de su cargo o su relación laboral. Establecido lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso de conformidad con el certificado suscrito por el pagador de la Honorable Asamblea Departamental del Atlántico el 29 de agosto de 2005 (visto a folios 21 y 22), el actor en su calidad de Diputado, para el año 2004 devengó a