CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00557-01(4240-15)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN - Bonificación por servicios prestados / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS - Inclusión como factor salarial en una doceava parte / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - No se configura / RELIQUIDACIÓN - Procedente Para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado por el empleado. La Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que fundó su decisión en la normativa que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se reitera que para fijar el monto de la mesada pensional se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados. Se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica al afirmar que no existe cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios de control ordinarios los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 46

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00557-01(4240-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: FÉLIX GABRIEL MOSOS GUZMÁN

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHOLEY 1437 DE 2011. TEMA: LESIVIDAD. BONIFICACIÓN POR

SERVICIOS.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1 Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo contenido en la Resolución UGM 00490 del 5 de julio de 2011, que reliquidó la pensión de jubilación del accionado incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento de fallo de tutela del 30 de abril de 2007, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó se ordene la

expedición de un nuevo acto administrativo en el que se liquide el monto de la pensión de vejez del señor Félix Gabriel Mosos Guzmán con la doceava parte de la bonificación por servicios; pidió el reintegro de las sumas canceladas en virtud del acto administrativo acusado; y que se condene en costas a la parte accionada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, mediante la Resolución Nº 17236 de 10 de julio de 2001, reconoció al accionado una pensión de jubilación en cuantía de $1.166.675, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971, condicionada al retiro efectivo del servicio. A través de Resolución N° 20886 de 30 de octubre de 2003 se reliquidó la pensión de vejez por nuevos factores salariales elevando la cuantía en un total de $1.653.160, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio. La Resolución N° 30091 del 26 de junio de 2006 negó solicitud de reliquidación de la pensión de vejez. Sin embargo, mediante fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Ibagué de 30 de abril de 2007, se ordenó reliquidar el monto de la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados. 1 Folios 154-157 Con la Resolución UGM 00409 de 5 de julio de 2011, CAJANAL EICE, en cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, reliquidó la pensión del

demandado en una suma de $2.147.551.99, con efectos fiscales a partir del 30 de abril de 2004, por prescripción trienal. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48, 53, 128, 228 y 230. Del Decreto Ley 1042 de 1978, los artículos 45, 46, 47 y 48. Del Decreto 10 de 1989, el artículo 12. Decreto 247 de 1997. Decreto 546 de 1971. Refirió que el acto demando vulnera el orden constitucional y legal, se reliquidó la pensión sin que la accionada tuviera derecho, lo que constituye una carga excesiva e injusta para la entidad. Resaltó que “liquidar la bonificación por servicios en la forma como forzadamente se le ordenó a CAJANAL EICE, significa reconocer once (11) veces más un factor salarial”. Además, destacó que la decisión del juez de tutela desconoce el precedente del Consejo de Estado y el principio constitucional de sostenibilidad financiera. Manifestó que la tutela impetrada debió concederse como mecanismo transitorio susceptible de revisión por parte del juez natural, a quien corresponde decidir la controversia.

2. Medida cautelar La entidad actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. El Tribunal Administrativo del Tolima en auto de 7 de noviembre de 2014, decretó parcialmente la medida cautelar de suspensión provisional2.

3. Contestación de la demanda 2 Folios 201-206

La apoderada del accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, en este

sentido explicó que la reliquidación de la pensión fue ordenada por un juez3. Alegó que la bonificación por servicios no puede ser fraccionada, porque se paga al empleado cada vez que cumple un año de servicios, por ello, debe incluirse en su totalidad. Adujo que el demandado actúo de buena fe y conforme a derecho, por lo que no hay lugar al reintegro de ninguna suma de dinero. Propuso las excepciones que denominó buena fe y caducidad.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante fallo de 31 de julio de 2015, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y negó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: Explicó que el fondo del asunto consiste en la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida acorde con el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, regulado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Indicó que, frente a la forma de computar la bonificación por servicios, el Consejo de Estado ha establecido un precedente jurisprudencial; en consecuencia, el acto demandado es nulo porque en la liquidación de la mesada pensional solo se debe computar la doceava parte de la bonificación por servicios y no en el 100%, ya que esta prestación se causa anualmente. En cuanto a la pretensión relativa a la devolución de las sumas dinero aseveró que no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe dispuesta en el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Condenó en costas a la parte accionada.

5. El recurso de apelación 3 Folios 273-281 4 Folios 353-358

La parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, pues alega que se encuentra probada la excepción de caducidad, porque la norma aplicable al caso es el Decreto 01 de 1984 y no la Ley 1437 de 20115. Reiteró que el señor Félix Gabriel Mosos Guzmán siempre ha actuado de buena fe y que la UGPP omitió vincular en calidad de demandado a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL EICE en liquidación.

6. Alegatos de conclusión La parte accionada reiteró lo señalado en el recurso de apelación6.

Precisó que la bonificación por servicios se paga cada vez que el empleado cumple un año de labor y que no existe disposición que autorice el pago en doceavas partes. Argumentó que el fallo de tutela que ordenó la reliquidación de la pensión no fue impugnado y por tal motivo quedó en firme. La parte demandante guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada se establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

5 Folios 378-379 6 Folios 421-424 Para el efecto se analizará si el 100% de la bonificación por servicios se debe incluir en la liquidación de la mesada pensional; si existe caducidad; y si los actos administrativos demandados tienen control judicial, dado que se dictaron en cumplimiento de un fallo de tutela. Para abordar el problema jurídico se estudiarán los siguientes aspectos: 2.1) liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial; y 2.2) caso concreto. 2.1 Liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial El Decreto 546 de 19717 regula las garantías sociales y económicas para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y constituye un régimen especial que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. El referido decreto en el artículo 6 desarrolla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: “Artículo 6. Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación

equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. A su vez, la bonificación por servicios prestados fue creada mediante el Decreto 247 de 1997 dictado por el Gobierno Nacional para “los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997”, y se le otorgó carácter salarial y efectos para determinar la pensión. 7 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” El artículo 45 del Decreto 1042 de 19788 ya preveía la citada bonificación por servicios prestados para algunos empleados del orden nacional de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales y dispuso que se pagaría cada vez que el empleado cumpliera un año continuo de labor, así: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”. Vistas las normas en cita se tiene que la bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional, sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, expediente 5244, que al calcularse el monto de la pensión se toma la doceava parte de los conceptos que se pagan anualmente. Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Sección Segunda Subsección B, como la del 29 de junio de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional”9. Esta tesis jurisprudencial se ha mantenido, así en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, se indicó: “Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978: «constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios», ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el

ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas 8 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 29 de junio de 2006, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-05) decisiones (…)”10. Igualmente, en la providencia del 9 de noviembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia11 en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados12, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores”13. Vista la normatividad aplicable y la postura jurisprudencial, se reitera que para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por

cada año laborado por el empleado. 2.2 Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó la nulidad del acto administrativo a través del cual reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Félix Gabriel Moses Guzmán con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento del fallo de tutela del 30 de abril de 2007, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué. El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad de la resolución demandada, debido a que para liquidar la pensión de jubilación del accionado no se deber tener en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados, sino una doceava parte. Igualmente, el Tribunal se negó a ordenar al pensionado la devolución de las sumas de dinero recibidas con ocasión de la reliquidación pensional, puesto que la entidad accionante no desvirtuó su presunción de buena fe. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 15 de septiembre de 2016, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13). 11 En este sentido, recientemente la Sala en las sentencias del 2 de marzo de 2017, exp. 1170-2016 y 24072016, del 16 de marzo de 2017, exp. 0620-2016; y del 18 de mayo de 2017, exp. 4274-2016, todas con

ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17). Inconforme con esta decisión, la parte accionada apeló la providencia de primera instancia con fundamento en los argumentos que se responderán a continuación. La bonificación por servicios prestados y el cálculo de la mesada pensional La Sala destaca que la bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, como lo precisa el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, en armonía con el artículo 1º del Decreto 247 de 1997 que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. Como se explicó en precedencia esta bonificación constituye factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en el 100% para calcular la base de la mesada pensional, sino solo su doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación de servicios durante un año, condición que en sana lógica impide sumarla en su totalidad para determinar el monto de la pensión, así se explicó en la sentencia del 23 de febrero de 2012: “ (…) -El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor

salarial como lo es la bonificación por servicios. -El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas14”. -Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”. (…) En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”15. Con base en los anteriores argumentos, la Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que fundó su decisión en la normativa que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se reitera que para fijar el monto de la mesada pensional 14 Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 52001-23-31-000-2009-00288-01 (1072-11). se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados. De la caducidad y el control judicial de los actos administrativos expedidos en cumplimiento de una decisión de tutela

Señaló la parte accionada que operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en su criterio la norma aplicable es el Decreto 01 de 1984, el cual estipula un término de caducidad de 2 años; el cual está vencido en razón a que la Resolución UGM 000490 (acto demandado) fue expedida con fecha de 5 de julio de 2011. Al respecto se precisa que la demanda se presentó el 19 de septiembre de 2014, y la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, conforme el artículo 308, se dio a partir del 2 de julio de 2012. Por tanto, la norma aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 y no el Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984. Por otra parte, esta sala ha decantado que la caducidad del medio de control no opera tratándose de una prestación periódica como ocurre con la pensión de vejez. En tal sentido: “La caducidad se refiere al término que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas. Respecto al carácter de periodicidad de una prestación, también se ha señalado por la sección que

las mismas se refieren a aquellas prestaciones que son de término indefinido, como el caso de las pensiones, es decir, de aquellos derechos que subsisten durante la vida de su titular o sus sucesores, pues sólo en esa interpretación era razonable la decisión del legislador de permitir que en cualquier tiempo se cuestionen tales prestaciones, distinguiéndolas de otros derechos laborales que no tienen el carácter de vitalicios y en ese sentido, la controversia sobre ellos está sujeta a los términos de caducidad”16. Así, esta Sala precisa que en atención a que las pretensiones objeto de discusión en el presente asunto recaen sobre una pensión y dada la connotación de periódica de esta prestación, no es posible aplicar término de caducidad al medio de control, pues los actos administrativos demandados se enmarcan en los 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Cesar Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2015-05700-01 (5181-18) presupuestos del literal c) del numeral 1° del artículo 164 del CPACA, por lo que la demanda podía presentarse en cualquier tiempo. También, aseveró el accionado que la sentencia de tutela no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, por ello, es una decisión con fuerza de cosa juzgada. Sobre el particular, consta en el proceso la sentencia de tutela del 30 de abril de 2007, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, que amparó de forma definitiva los derechos fundamentales de la actora y otros accionantes, y

en consecuencia ordenó: “…al señor Gerente General de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE, para que dentro del término de quince (15) días, proceda a reliquidar la pensión de jubilación del señor FÉLIX GABRIEL MOSOS GUZMÁN , teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados de que trata el Decreto 247 de 1997 (…)”17. En orden a dilucidar si asiste la razón a la parte accionada, la Sala deberá analizar si el A quo se pronunció frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo el fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué y si el acto demandado tiene control judicial. Sobre el particular, esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción no tiene justificación constitucional, así18: “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo,

esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la 17 Folios 62-64 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13) acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.19 En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma

indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)20”. Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda de nulidad contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos por la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. Dijo la sentencia en comento: “Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25

de octubre de 2011, radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 20Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional. Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional.

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional”21.

En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica al afirmar que no existe cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios de control ordinarios los actos administrativos expedidos para cumplir

fallos de tutela. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que anuló parcialmente la resolución demandada y negó la pretensión de restablecimiento del derecho. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proc