CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00568-01(0914-16)-2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTESFinalidad Lo que se busca a través de la prestación social es la protección del núcleo familiar ante una situación desafortunada. En ese sentido, el fin de la pensión de sobrevivientes es que quien ha hecho una comunidad de vida con el causante, cuente con los medios suficientes para su adecuada subsistencia, con base en la ayuda mutua y la comunidad de vida. SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE SEPARADO DE HECHO CON SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Improcedencia cuando no existió convivencia en los últimos cinco años con el cónyuge Es preciso poner de presente que el entendimiento que esta Corporación ha realizado respecto del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es que el mismo solo aplica para los casos en los que hay convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente, motivo por el cual no habría lugar a ampliar la concesión de la prestación social deprecada a un supuesto de hecho no tenido en cuenta en la norma, como lo es el cónyuge separado de hecho sin convivencia. (..) lo que justifica el acceso a la prestación social es la convivencia efectiva con el causante dentro de los cinco años anteriores a su muerte, pues lo que se busca a través de la misma es garantizar que el grupo familiar más inmediato de una persona, respecto del que se puede predicar la comunidad de vida, así como un vínculo afectivo fuerte y la asistencia mutua, no se vea desprovista de su sustento cuando su ser querido falte. Es por lo anterior que a juicio de esta Corporación no resulta pertinente extender el beneficio a aquellas personas que en algún momento

tuvieron vínculos afectivos fuertes y con quienes se hizo una comunidad de vida, pero que en los años anteriores a la muerte del causante estuvieron ausentes. Si bien es cierto que el legislador determinó que habría lugar a conceder la prestación en los casos de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero permanente, e inclusive en aquellos casos en los que hubo convivencia sucesiva, para efectos del acceso a la prestación social, no realizó ninguna consideración en aquellas situaciones en las cuales hubo ruptura del vínculo afectivo .Así las cosas, no se considera que haya lugar a extender el beneficio a quienes no prestaron su apoyo al causante en sus últimos años de vida, y respecto de los cuales se perdió la comunidad de vida. (…) A partir de lo expuesto previamente, resulta claro que dado que el mismo actor reconoció no cumplir con el requisito de convivencia efectiva en los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de la señora ALBA OVIEDO CASTRILLÓN, que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 47 / LEY 33 DE 1973/ LEY 12 DE 1975 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 797 DE 2003-ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C, veintiuno (21) de junio dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00568-01(0914-16)

Actor: GERMÁN NOGUERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL (UGPP).

SO. 0097

LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de diciembre de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, que negó las pretensiones de la demanda incoada por GERMÁN NOGUERA en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL en liquidación.

I. PRELIMINAR.

Previo al análisis de los argumentos esgrimidos por las partes, observa esta Sala que la parte demandada en escrito visible en los folios 273 a 284 del expediente, otorgó poder al doctor MANUEL ALEJANDRO HERRERA TÉLLEZ. Toda vez que el poder allegado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 74 del Código General del Proceso, se reconocerá personería al abogado MANUEL ALEJANDRO HERRERA TÉLLEZ con tarjeta profesional 171.600 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los fines conferidos en el poder obrante a folios 273 a 284 del expediente, tal como se establecerá en la parte resolutiva de la presente sentencia.

II. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 del CPACA, el señor GERMÁN NOGUERA solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución RDP039912 del 29 de agosto de 2013, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes respecto de la señora ALBA OVIEDO CASTRILLÓN. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada que le pague la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite a partir de la fecha del fallecimiento de la mencionada señora; además, que se realicen los ajustes de valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y que se incluyan intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; por otra parte, que se condene a la entidad demandada a darle cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 del CPACA, y que a lo anterior se le agreguen las sumas correspondientes a las costas del proceso.

2. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

En la demanda que dio origen al presente proceso, se expusieron los hechos que a continuación se resumen: 2.1. La extinta CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación a la señora Alba Oviedo Castrillón, mediante Resolución 16817 de 31 de diciembre de 1999, a partir del 1 de noviembre de 1998. 2.2. La mencionada señora falleció el 5 de agosto de 2012, motivo por el cual

GERMÁN NOGUERA, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó mediante petición elevada el 19 de junio de 2013 la pensión de sobrevivientes. 2.3. La entidad demandada, a través del acto administrativo, no accedió a la petición, pues de acuerdo con la misma manifestación del señor NOGUERA, no convivió con la difunta en los 5 años anteriores a la fecha de su deceso. 2.4. Frente a tal decisión fueron interpuestos oportunamente los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones RDP0044576 de 25 de septiembre de 2013 y RDP045357 de 30 de septiembre de 2013, en el sentido de confirmar la decisión anterior.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El señor apoderado de GERMÁN NOGUERA estimó como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: preámbulo, artículos 2, 3, 4, 11, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 53, 58. - Ley 33 de 1985: artículos 1 y 3. - Ley 62 de 1985. - Decreto 3135 de 1968: artículo 27. - Decreto 1045 de 1978: artículo 45. - Decreto 1158 de 1994. Como fundamento de las pretensiones adujo que el hecho de que los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 establecieron como requisito de la pensión de sobrevivientes haber convivido con el causante durante los 5 años anteriores a la

fecha del deceso, no implica la pérdida del derecho para el cónyuge supérstite separado de cuerpos, pero con sociedad conyugal vigente. En ese sentido, indicó que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, así lo estableció en la providencia con radicado 42631 de 5 de junio de 2012.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, indicó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la prestación solicitada es requisito sine qua non haber convivido con el causante durante los 5 años anteriores a su deceso, y que debido a que en el caso concreto el mismo demandante había puesto de presente que no había cumplido tal requisito, procedía negar la solicitud. Adicionalmente, sostuvo que LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL no desconoció ningún derecho, pues se limitó a cumplir con la normativa, con respeto del debido proceso y del principio de buena fe.

5. LA SENTENCIA APELADA.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda pues, si bien es cierto que el actor contrajo matrimonio con la señora OVIEDO CASTRILLÓN, y que incluso procrearon hijos en común, también lo es que no convivió con la mencionada señora durante

los 5 años anteriores al fallecimiento y por lo tanto, no se encontraba cobijado por el supuesto de hecho de la norma que permite reclamar la pensión de sobrevivientes. A lo anterior agregó que en el expediente quedó acreditado que la falta de convivencia no se presentó por motivos justificados tales como salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, sino que se trató de una decisión consensuada al existir diferencias sustanciales que impedían su vida en pareja. En consecuencia, negó las pretensiones y condenó en costas en primera instancia a la parte actora.

6. RAZONES DE LA APELACIÓN.

El señor apoderado de la parte demandante apeló la anterior decisión que negó las pretensiones por las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, indicó que el a-quo incurrió en un error de interpretación de la norma aplicable al caso, pues la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por existir una sociedad conyugal vigente, y que el requisito de convivencia efectiva se predica exclusivamente del compañero permanente.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelación, y corrido traslado para alegar de conclusión, conforme con lo establecido en el artículo 247 del CPACA la parte actora guardó silencio, mientras que la entidad demandada solicitó se confirme la providencia de 10 de diciembre de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por cuanto el requisito efectivo de la convivencia busca proteger al

entorno familiar que se ve súbitamente desprovisto por la falta de un familiar, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional en las sentencias C-1094 de 2003 y C-111 de 2006. El agente del Ministerio Público no rindió concepto en el caso concreto.

III. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

El caso concreto se contrae a determinar la legalidad de la Resolución RDP039912 del 29 de agosto de 2013, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes respecto de la señora ALBA

OVIEDO CASTRILLÓN.

2. La prestación social de «pensión de sobrevivientes» Toda vez que en la demanda se solicitó que se acceda a las pretensiones por considerar que a través de la prestación se busca proteger la sociedad conyugal, en el presente acápite se realizarán algunas breves consideraciones respecto de la pensión de sobrevivientes, y el alcance de las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, como antecedentes relevantes respecto de la prestación reclamada, cabe destacar que en nuestro ordenamiento jurídico, inclusive antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se pretendió proteger al grupo familiar del trabajador pensionado ante la ausencia del mismo. Es así como en los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, así como en los artículos 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969, se consagró la posibilidad limitada de

transmitir el derecho jubilatorio en casos de empleados públicos o trabajadores oficiales. Posteriormente, la Ley 33 de 1973 estableció la misma posibilidad para la viuda de un empleado particular. Con la Ley 12 de 1975, se extendió el beneficio de percibir la pensión de jubilación de un trabajador, en los casos en los que pese a que hubiere completado el tiempo de servicio requerido para ello, no hubiere reunido el requisito de la edad. Posteriormente, en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, se estableció que los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia estarían establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. En desarrollo de la anterior disposición se creó la «pensión de sobrevivientes» tanto en el régimen de prima media con prestación definida, como en el de ahorro individual con solidaridad, tal como quedó consagrado en los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993. En la sentencia C-336 de 16 de abril de 2008, la Corte Constitucional señaló las características generales y la finalidad constitucional que se persigue con la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: «Anteriormente denominado derecho a la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en

favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante. La pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos establecidos por el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado. Como la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes es una institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad. Por esta razón, el ordenamiento jurídico crea un determinado orden de prelación respecto de las personas afectivamente más cercanas al causante, privilegiando a quienes más dependían emocional y económicamente de él. Su naturaleza jurídica ha sido explicada en los siguientes términos: “La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado respecto de la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, al respecto ha dicho que dicha prestación suple la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado del grupo familiar con el fin de evitar que su muerte se traduzca en un cambio radical

de las condiciones de subsistencia mínimas de los beneficiarios de dicha prestación. Adicionalmente, la Corte ha planteado que la pensión de sobrevivientes “(…) responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”. La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.” 6.2. La pensión de sobrevivientes ha sido definida como una de las expresiones del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y como aquella prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que éstas últimas deban soportar las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento. Sobre esta materia la Corte ha precisado: “La sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y que, además, en muchos casos compartían con él su

vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades mínimas”. 6.3. Si bien, el derecho a la pensión de sobrevivientes es de carácter prestacional, adquiere el de derecho fundamental cuando de ésta depende la materialización de mandatos constitucionales que propenden por medidas de especial protección a favor de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Sobre esta materia la Corte ha explicado: “Ahora bien, con relación a la naturaleza jurídica de esta prestación, la Corte ha establecido de manera reiterada que si bien en principio se trata de un derecho de contenido prestacional, éste adquiere el carácter de fundamental cuando su determinación involucra a personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como sucede en el caso de los hijos inválidos, ya que en estos eventos existe una relación de conexidad entre el derecho a la sustitución pensional y algunos derechos de rango fundamental, como lo son, la vida, el mínimo vital, la dignidad humana o a la integridad personal. (…) En consecuencia, el derecho a la pensión de sobrevivientes adquiere el carácter de fundamental cuando de éste depende la materialización de los mandatos constitucionales que propenden por el establecimiento de medidas de especial protección a favor de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, tales como los niños, las personas de la tercera edad y los discapacitados o inválidos”. 6.4. En cuanto a la finalidad de esta prestación, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia son acordes. Así, ésta Corporación ha dicho: “(…) no puede hacerse abstracción del sentido mismo y

finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición”. 6.5. Igualmente, el Consejo de Estado se ha referido a esta institución expresando: “(...) puesto que el espíritu que orienta la normas que rigen la sustitución pensional a cargo de los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante”» 1. 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 336 de 16 de abril de 2008, magistrado ponente: CLARA INÉS

VARGAS HERNÁNDEZ.

Como se desprende de la providencia transcrita, la pensión de sobrevivientes es una garantía del derecho a la seguridad social y una manifestación de los principios constitucionales de solidaridad y reciprocidad. En efecto, lo que se busca a través de la prestación social es la protección del núcleo familiar ante una situación desafortunada. En ese sentido, el fin de la pensión de sobrevivientes es que quien ha hecho una comunidad de vida con el causante, cuente con los medios suficientes para su adecuada subsistencia, con base en la ayuda mutua y la comunidad de vida. Dicha prestación social, dista de otros mecanismos de protección establecidos por el legislador respecto de la sociedad conyugal, pues el hecho de que no se tenga

derecho a la pensión de sobrevivientes no significa que el cónyuge supérstite no tenga derechos sucesorales. Sin embargo, se reitera que lo que se busca a través de la consagración de la mencionada prestación es la protección del núcleo familiar que apoyó al causante hasta el final de sus días, tanto desde el punto de vista emocional como económico. Debe tenerse en cuenta que la norma en la que pretende fundarse el recurrente, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tiene como fin proteger el vínculo matrimonial no liquidado, cuando posteriormente se inicia una relación conyugal con otra persona. En ese sentido, y debido a que, tal como se puso de presente anteriormente, a través de la prestación social se busca proteger a quienes dependen económicamente del causante y han hecho una comunidad de vida basados en sentimiendos de amor, solidaridad, reciprocidad y convivencia mutua, no es posible que se solicite su extensión por parte de personas con quien en algún momento se reunieron los anteriores requisitos, pero que en algún momento desaparecieron. Respecto de tal situación, la Corte Constitucional estableció lo siguiente: «10.1.1. Teniendo en cuenta la especificidad de la situación que se pretende regular con los apartados demandados, lo primero que le compete a la Corte es precisar el alcance de la disposición bajo examen. Al hacerlo, esta Corporación no quiere desconocer que la interpretación autorizada del derecho legislado, en nuestro ordenamiento constitucional corresponde, por regla general, a la justicia ordinaria. Sin embargo, al reconstruir argumentativamente las intervenciones hechas por algunos ciudadanos en

este proceso, la Corte advierte que se presentan confusiones en el entendimiento de la situación fáctica que regula la disposición cuyos apartados han sido demandados en este asunto. Por esta razón, la Corte considera que se debe recapitular su alcance y contenido, pues de tal entendimiento dependerá el resultado del juicio de constitucionalidad que debe adelantar esta Corporación. 10.1.2. El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 47 de la Ley 100 señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Para los efectos de la presente acción de inconstitucionalidad interesa destacar el literal b de esta norma que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo,

dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente Como puede observarse, esta norma contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes. 10.1.3. La posibilidad descrita en el primer apartado demandado hace parte de las modificaciones incluidas por la Ley 797 al antiguo texto de la Ley 100 que no contemplaba la situación fáctica propuesta por la norma ahora demandada. Ello permite observar que el legislador quiso regular una fenómeno social que, a pesar de su peculiaridad, se presenta en la práctica. Específicamente, los apartes subrayados contemplan la posibilidad de que una persona afiliada al sistema de seguridad social en pensiones conviva simultáneamente con un cónyuge y una compañera o compañero permanente. Con la norma, se determina de antemano, en los casos de

convivencia simultánea, quién es el beneficiario o la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. De esta forma, se permiten ahorrar costos de transacción en los procesos administrativos y judiciales destinados a declarar a quién corresponde la prestación en cuestión. La pregunta que a continuación, deberá analizar la Sala es si el contenido de esta previsión legislativa se ajusta a los postulados de la Constitución Política o no. 10.1.2. Según la norma, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, quien tendrá derecho a la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo, por encima de la compañera o compañero permanente. Resulta importante precisar que, para que se presente el supuesto fáctico descrito por el aparte demandado de la norma, se requiere entonces la existencia de la convivencia simultánea, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante. En esa dirección, el apartado demandado excluye de antemano, las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante. El criterio definido por la norma para determinar el beneficiario de la pensión de sobreviviente tiene que ver con la convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia. El aparte demandado tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no

simultánea), situación que tiene su regulación especial. 10.2 Análisis de la constitucionalidad de los apartados demandados. a. En relación a la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.” 10.2.1. La accionante argumenta que este apartado de la norma bajo examen vulnera el derecho constitucional a la igualdad en razón a que dispone que, en aquellos casos en los que el o la causante hubiere convivido simultáneamente con la o el cónyuge y la compañera o compañero permanente durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, el único beneficiario de la pensión de sobrevivientes será el o la cónyuge, excluyendo de este beneficio, sin justificación alguna, a la compañera o compañero permanente. Agrega que como consecuencia de ese trato discriminatorio se vulneran otros derechos de rango constitucional como el derecho a la seguridad social, a la familia, además de la protección especial que la Carta establece para la mujer. 10.2.2. Para constatar si efectivamente se verifica la desigualdad reprochada, la jurisprudencia constitucional ha establecido de manera reiterada que, en primer lugar, se debe establecer si estamos en presencia de un trato diferenciado y cuáles son las condiciones en que éste se presenta. Posteriormente, si se identifica la existencia del trato diferenciado, se ha de establecer si éste se encuentra fundado en criterios potencialmente

discriminatorios o criterios sospechosos. Esto, con el objeto de establecer la intensidad del juicio de igualdad en el control de constitucionalidad. Luego se ha de examinar si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual el funcionario debe analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar, con la misma eficacia, el fin propuesto. Por último, el juez realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. Con base en estos parámetros, esta Corporación procederá a analizar la disposición demandada: 10.2.3. Primero: En el presente caso, la Sala advierte que la expresión acusada, evidentemente, establece un trato diferenciado. La norma prescribe que si dos personas ejercen convivencia simultánea con el causante, para efectos de conceder la pensión de sobreviviente, se preferirá a quien tenga la condición de cónyuge, constituyendo esto un trato preferencial de un grupo poblacional frente a otro en una situación particular. 10.2.4. Segundo: La Corte observa que el tratamiento discriminatorio que se desprende de la norma, está fundado en una distinción de origen familiar. En este caso, la norma por razón del tipo de vínculo familiar formado con el causante, excluye a la compañera permanente de la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, siquiera un porcentaje proporcional al tiempo

vivido cuando se superan los cinco años. 10.2.5. Tercero: Habiendo determinado la existencia de un trato discriminatorio y que éste se halla basado en un parámetro de origen familiar, la pregunta que se plantea ahora la Sala es si e