CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00608-01(1337-16)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Rama Judicial / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Inclusión del 100% por sentencia de tutela / SENTENCIA DE TUTELA – Estudio de los derechos fundamentales protegidos / INCLUSIÓN DEL 100% DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS - Dictada en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituye un acto administrativo cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS PARA CUMPLIR FALLOS DE TUTELA precisa que esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional. (…) Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró

respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. (…) Por consiguiente, la Sala considera que las Resoluciones Nº 60560 del 15 de diciembre de 2008 y Nº UGM 017456 del 17 de noviembre de 2011, dictadas por la Caja Nacional de Previsión Social si bien fueron expedidas en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituyen actos administrativos cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo, según lo prevé el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en torno a la inexistencia de cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios ordinarios de control de legalidad los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00608-01(1337-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: EISLER SOTO PRADA Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437

de 2011

Tema : Lesividad. No existe cosa juzgada frente a fallo de tutela. Confirma fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia del 25 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 60560 del 15 de diciembre de 2008 y Nº UGM 017456 del 17 de noviembre de 2011, en las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Eisler Soto Prada aplicando las doceavas partes de todos los factores devengados y el 100% de la bonificación por servicios prestados. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al señor Eisler Soto Prada que reintegre a la entidad accionante las sumas de dinero que percibió en exceso como resultado de la reliquidación pensional. Adicionalmente, requirió que los valores cuyo pago se disponga sean indexados y que se condene en costas a la parte demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El apoderado de la entidad demandante adujo que el accionado laboró para el Ministerio de Defensa del 11 de junio de 1968 al 9 de mayo de 1970, y en la Rama Judicial del 16 de junio de 1975 al 30 de julio de 2005. Destacó que, mediante la Resolución Nº 12865 del 28 de abril de 2005, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al señor Eisler Soto Prada una pensión de jubilación, no obstante el pago de la primera mesada quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. Alegó que, a través de la Resolución Nº 04134 del 7 de febrero de 2008, la Caja Nacional le negó al demandando la reliquidación pensional, por lo tanto, éste instauró una acción de tutela que fue fallada por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué. Expuso que el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué, en sentencia del 15 de mayo de 2008, ordenó la reliquidación pensional solicitada por el accionado, teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados y las doceavas partes de la prima de servicios, prima de navidad, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y auxilio de transporte.

2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 48, 52, 128, 228 y 230.

Decreto 546 de 1971. Del Decreto Ley 1042 de 1978, los artículos 45, 46, 47 y 48.

Del Decreto 10 de 1989, el artículo 12. Decreto 247 de 1997. El concepto de violación se desarrolló de la siguiente manera: La entidad actora adujo que los actos administrativos demandados desconocen el ordenamiento legal y constitucional, toda vez que en la liquidación de la mesada pensional solo se tiene en cuenta la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, ya que es un factor anual, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado en sentencias del 4 de septiembre de 2003, M.P. Tarsicio Cáceres Toro y del 14 de agosto de 2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Destacó que las resoluciones acusadas fueron proferidas para cumplir una orden de tutela, pero al ser ilegales, procede la acción de lesividad. Afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver controversias sobre el reconocimiento de prestaciones sociales, motivo por el cual solo procede de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Salvedades que no se acreditaron al expedirse el fallo de tutela del 15 de mayo de 2008, por consiguiente, los actos administrativos proferidos en razón de la orden de amparo son nulos por violar la ley.

3. Medida cautelar La entidad actora en escrito separado de la demanda solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones Nº 60560 del 15 de diciembre de 2008 y Nº UGM 017456 del 17 de noviembre de 2011. Petición que fue negada por el Tribunal Administrativo del Tolima en auto del 10 de septiembre de 20151.

4. Contestación de la demanda El apoderado del accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, así2:

Explicó que el señor Eisler Soto Prada tiene derecho a que se incluya el 100% de la bonificación por servicios en la liquidación de su mesada pensional, tal como se consideró en el fallo de tutela. Adujo que no procede el reintegro de las sumas de dinero percibas por el pensionado, como quiera que ha actuado de buena fe. Propuso las excepciones de inepta demanda por falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad para demandar, e igualmente, alegó 1 Folios 209 a 211 2 Folios 192 a 196 que existe cosa juzgada constitucional.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante fallo del 25 de enero de 2016, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nº 60560 del 15 de diciembre de 2008 y UGM 017456 del 17 de noviembre de 2011, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la doceava parte de la bonificación por servicios prestados. La decisión se basó en los siguientes argumentos3: Estimó que para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen especial de la Rama Judicial se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada en el último año de servicios y las sumas que percibidas habitualmente como retribución por el trabajo.

Sin embargo, explicó que el citado régimen no establece de manera expresa cuál proporción de las sumas percibidas habitualmente tienen en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional, puesto que solo se establece que el monto pensional será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el

último año. Sostuvo que las resoluciones demandadas incluyeron en la reliquidación de la pensión del demandado el 100% de la bonificación por servicios, percibida en el año anterior al retiro del servicio, lo cual contradice la jurisprudencia del Consejo de Estado quien ha estimado que dicho factor salarial solo se tiene en cuenta en una doceava parte, toda vez que se causa anualmente4. Aseveró frente a la pretensión de reintegro de las sumas de dinero que, además de demostrarse la ilegalidad de los actos administrativos demandado, se debió desvirtuar la presunción de buena fe que ampara al accionado, aspecto que no fue acreditado por la entidad actora.

6. El recurso de apelación 3 Folios 302 a 309 4 Al respecto citó las sentencias del Consejo de Estado del 6 de agosto de 2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso 0640-2008; del 23 de febrero de 2012, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso 0662-10 y del 23 de febrero de 2012, M.P.

Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 1072-2011. Parte demandada El apoderado del señor Eisler Soto Prada indicó que se debe revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos5: Precisó que los actos administrativos demandados fueron proferidos para acatar la sentencia dictada por un juez de tutela que amparó los derechos fundamentales del accionado, entonces, si la entidad actora no estaba conforme con la decisión debió impugnar dicha decisión, por ello, al no recurrirla ésta hizo tránsito a cosa

juzgada. Anotó que la demanda debió rechazarse porque las resoluciones censuradas no son objeto de control judicial, ya que se dictaron para cumplir una orden judicial, como lo prevé el numeral 3 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Del problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Eisler Soto Prada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala establecerá si procede revocarla. Para el efecto se analizará si el A quo desconoció el principio de cosa juzgada y si los actos administrativos acusados 5 Folios 315 a 321 tienen control judicial, dado que fueron expedidos en cumplimiento de un fallo de tutela.

3. Caso concreto En el asunto bajo estudio la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Eisler Soto Prada en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué, el cual ordenó la inclusión

del 100% de la bonificación por servicios prestados en el ingreso base de liquidación de su mesada pensional. El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, al considerar que la bonificación por servicios prestados se reconoce al cumplirse un año continuo de labor, por ende para determinar el monto de la pensión solamente se toma su doceava parte. Inconforme con esta decisión, el apoderado del accionado interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, alegando que en el sub lite existe cosa juzgada constitucional, ya que los actos administrativos que ordenaron la reliquidación de la mesada pensional se expidieron en cumplimiento de un fallo de tutela. Igualmente, señaló que los actos censurados no tienen control judicial, dado que son decisiones de ejecución. Sentado el objeto del recurso de apelación, se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 15 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué que amparó los derechos fundamentales del señor Eisler Soto Prada, así6: “En el caso que nos ocupa, la entidad accionada (…) ha incurrido en las vías de hecho y en violación del debido proceso al desconocer el régimen especial que establece el artículo 6 del Decreto 465 de 1971 en donde expresa que la mesada pensional para los servidores de la Rama Judicial será del 75% del sueldo mayor mensual recibido durante el último año (…). (…) 6 Folios 93 a 99 Así las cosas, en razón de las citadas acciones que ha tenido que impetrar el

accionante, EISLER SOTO PRADA, para obtener sus derechos constitucionales, CAJANAL, no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el Decreto 247 de 1997 y la sentencia del 30 de septiembre de 1999, proferida por el Consejo de Estado en las que ha manifestado que el derecho por bonificación por servicio a los servidores de la Rama Judicial, debe ser del 100%”. Igualmente, consta en el proceso la copia de la Resolución Nº 60560 del 15 de diciembre de 2008, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE “por la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué – Tolima”, en los siguientes términos7: “Que por lo tanto, la reliquidación se hace de conformidad con el decreto 546 de 1971 artículo 6, aplicando el 75% sobre el salario promedio de asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, y con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, según lo ordenado por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué – Tolima de fecha 15 de mayo de 2008 (…)”. Posteriormente, la Resolución Nº UGM 017456 del 17 de noviembre de 211, firmada por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, ordenó la reliquidación de la pensión del demandado, efectiva a partir del 1 de agosto de 2005, condicionada a su retiro efectivo del servicio8. En orden a dilucidar si asiste la razón a la parte recurrente, la Sala deberá analizar

si el A quo se pronunció frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo la fuerza de cosa juzgada de la sentencia de tutela del 15 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué y también se abordará si los actos demandados tienen control judicial. Al respecto se precisa que esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional, así9: 7 Folios 102 a 104 8 Folios 158 a 160 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33000-2012-00121-01 (4402-13) “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la

orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.10 En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las

competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)11”. Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. Dijo la sentencia en comento: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 11Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón.

“Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional. Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional.

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional”12.

Por consiguiente, la Sala considera que las Resoluciones Nº 60560 del 15 de diciembre de 2008 y Nº UGM 017456 del 17 de noviembre de 2011, dictadas por la Caja Nacional de Previsión Social si bien fueron expedidas en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituyen actos administrativos cuya legalidad solo puede ser desvirtuada por el juez contencioso administrativo, según lo prevé el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo: “ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras

no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en torno a la inexistencia de cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios ordinarios de control de legalidad los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima la censura de la parte recurrente contra la decisión de primera instancia.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que anuló las resoluciones demandadas. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-2333-000-2013-00626-01 (1209-15) En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de enero de 2016, por el Tribunal Administrativo del Tolima, acorde con la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM