CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00621-01(2937-16)-2018

CESANTIAS – Docentes / REGIMEN DE CESANTIAS DOCENTES – Recuento normativo y jurisprudencia / REGIMEN DE CESANTIAS APLICABLE – De acuerdo a su fecha de vinculación / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – Docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – No le asiste derecho Los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, pues en primer lugar, dicho sistema se mantuvo solo para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y en segundo, por cuanto el legislador con la expedición de la ley ibídem no distinguió entre los distintos tipos de docentes, y previó que quienes se vincularan a partir de la fecha señalada se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. la demandante fue nombrada como docente al servicio del municipio de Mariquita mediante el Decreto 024 de 18 de marzo de 1994, por lo que, en materia prestacional se encuentra cobijada por el articulo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que

además previó en el literal b) del numeral 3 ibídem la liquidación de las cesantías en forma anualizada. Por lo anterior, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento de la actora fue expedido por el alcalde del municipio de Mariquita, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, y solo cobijó la prrerogativa de mantener el régimen del respectivo ente territorial, únicamente para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. En consecuencia, debido a la fecha de vinculación, la demandante está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por ende, no es destinataria del régimen de retroactividad, en tanto no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del mismo, pues no reúne la condición de docente del orden territorial, respecto de quienes se mantuvo la retroactividad de las cesantías.

FUENTE FORMAL: DECRETO 024 DE 18 DE 1994 / ARTICULO 15 DE LA LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00621-01(2937-16)

Actor: MARLENY CUBILLOS PADILLA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Confirmar la sentencia que niega el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por la cual se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. La señora Marleny Cubillos Padilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 30 de septiembre de 20141 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y el departamento del Tolima.

II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad de la Resolución 3299 de 9 de junio de 2014, mediante la cual el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda bajo el sistema anualizado. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del

derecho, solicitó condenar al FOMAG, al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva con base en la totalidad del tiempo de servicios, desde su vinculación como docente, y liquidada con base en el salario devengado 1 Según se observa a folio 23 del expediente. 2 En adelante, FOMAG. a la fecha de la presentación de la solicitud de liquidación de la prestación aludida, con la totalidad de los factores salariales percibidos, conforme a la Ley 6 de 19453 y demás normas concordantes. c. Condenar al fondo, a cancelar el mayor valor que resulte de la reliquidación de la prestación aludida, desde el momento de la presentación de la demanda hasta que se haga efectivo el pago de la diferencia que resulte a su favor. d. Condenar a la entidad demandada a la indexación de los valores que resulten de la condena y los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, de conformidad con los artículos 187 inciso 4 y 192 del CPACA. 2.1.2. Fundamentos fácticos.-4 a. La demandante manifestó que fue vinculada al departamento del Tolima mediante el Decreto 024 de 18 de marzo de 1994 como docente de la planta del municipio de Mariquita y el 19 de febrero de 2014, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda. b. Señaló que mediante Resolución 3299 de 9 de junio de 2014, el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima, le reconoció la prestación aludida bajo el régimen anualizado, pese a que en virtud de la fecha de su

vinculación, el referido emolumento debió ser liquidado con base al régimen de retroactividad. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5: artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5, 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 Decreto 2563 de 1990; literal a) del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; y 5 de la Ley 1071 3 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 4 Folio 15 del expediente. 5 Folios 15 a 32 del expediente. de 2006.

4. Señaló que la voluntad del legislador al expedir las normas invocadas, fue la de conservar los derechos adquiridos y el régimen prestacional vigente los docentes vinculados a una entidad territorial, por lo que si bien es cierto que la Ley 91 de 19896, dispuso un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, también lo es que a través de la Ley 344 de 19967 y el Decreto 1582 de 19988, se

estableció que los empleados públicos del orden territorial, entre ellos, los educadores estatales, incorporados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la actora, son beneficiarios de la retroactividad de las cesantías, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional9 y el Consejo de Estado10.

5. Arguyó que en virtud de la nacionalización de la educación, los maestros que ingresaron a laborar con los departamentos y municipios solo fueron afiliados al Fomag a partir de 1996 por disposición de la Ley 115 de 199411 y el Decreto 196 de 199512, por lo que es evidente que el sistema de retroactividad pretendido estuvo vigente desde el 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre 1996, es decir, hasta que entró a regir la Ley 344 de 1996, mediante la cual se estableció que a partir del partir de la publicación de la citada ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el régimen anualizado.

6. Finalmente, adujo que los actos acusados no solo transgreden las normas vigentes que regulan el presente caso, puesto que también desconocen los preceptos de carácter superior13, que predican, entre otras, el trámite de las actuaciones en los términos preestablecidos en la Constitución y la ley, la efectividad de los derechos en ellas consagrados, la protección de los derechos adquiridos y el principio de confianza legítima a favor de los administrados. 6 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»

7 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» 8 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 9 C -428 de 1997, M.P: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; T-777 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 10 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 2003-04095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-0136501, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 11 «Por la cual se expide la ley general de educación» 12 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 13 Adujo que se transgredieron los siguientes artículos de la Constitución Política: 1, 2, 5, 6, 25, 26, 53,58, y 209. 2.4. Contestación de la demanda

7. El departamento del Tolima14 consideró que no era el llamado a responder por

las pretensiones de la demanda, en tanto el encargado de reconocer y cancelar las cesantías parciales de los docentes con el régimen de retroactividad, es el FOMAG y específicamente quien debe realizar el pago oportuno de la prestación reconocida es la Fiduperevisora S.A.

8. Arguyó, con fundamento en el cambio de precedente por parte de la Sala Plena de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, que el régimen de liquidación de cesantías al cual pertenece la docente es el anualizado, en tanto se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, y en tal virtud deben negarse las pretensiones de la demanda.

9. Propuso como excepción la prescripción trienal de las obligaciones por el tiempo transcurrido desde la exigibilidad del derecho, debido a la fecha en que se formuló la solicitud ante la administración.

10. La Nación – Ministerio de Educación NacionalFomag15 precisó que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa, por cuanto el FOMAG no participa en la expedición del acto administrativo de reconocimiento y orden de pago de las cesantías de los docentes, en tanto ello es competencia de las secretarías de educación territoriales, en las cuales se delegó la potestad nominadora y la responsabilidad de atender las prestaciones de los maestros a su cargo.

11. Adicional a ello, señaló que la sanción económica a cargo de la entidad pagadora que incumpla la obligación dentro de los 45 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, se causa a partir de los 5 días siguientes a la

notificación de la respectiva resolución y no como lo plantea la actora, desde la radicación de la solicitud, cuando se inicia el trámite.

12. Arguyó que en virtud de la vinculación de la docente con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías que le es aplicable es el previsto en el 14 Folio 74 a 79 del expediente. 15 Folios 84 a 86 del expediente. literal b), numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 198916, y no el retroactivo que ella pretende.

13. Propuso la excepción de prescripción trienal frente al derecho reclamado y, finalmente, adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el acto acusado no fue expedido por el FOMAG.

2.6. Audiencia Inicial.

14. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 6 de octubre de 201517, en primer término, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el FOMAG, como quiera que la normatividad que rige el trámite de reconocimiento y pago de la prestación aludida se encuentra a cargo de dicha entidad y en segundo, señaló que las demás excepciones propuestas serían resueltas en la sentencia. 2.6.1 Hechos relevantes en la fijación del litigio.

15. De conformidad con la demanda y su contestación, el tribunal señaló que los hechos en los que están de acuerdo las partes son los siguientes: «1. La señora Marleny Cubillos Padilla se vinculó como docente el 18 de marzo de

1994, mediante el Decreto 024 del 18 de marzo de 1994 y acta de posesión respectiva, de conformidad con lo señalado en folios 7 a 9 del expediente.

2. Mediante Resolución 3299 de 9 junio de 2014, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la demandante. Este hecho se demuestra con la citada resolución que reposa a folios 10 a 11 del expediente.18 16 «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías: […] B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.»

17 FF. 100 a 111. 18 Folios 105 a 107 del expediente.

16. El Despacho sustanciador fija el litigio a folio 108 del expediente en los siguientes términos: «El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer, si la señora Marleny Cubillos Padilla, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías dentro del régimen de retroactividad o si por el contrario, no le asiste derecho.»

III. SENTENCIA APELADA

17. El Tribunal Administrativo del Tolima a través de sentencia de 13 de mayo de 201619, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante ostenta la calidad de docente nacionalizada, teniendo en cuenta que fue vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1976, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 43 de 197520, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 91 de 198921.

18. Expuso que el legislador excluyó a los docentes del ámbito de aplicación del artículo 1322 de la Ley 344 de 1996, al disponer la aplicación del régimen anualizado para los servidores públicos, « […] sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989»23, por lo que no es cierto el planteamiento de la actora relativo a que el régimen retroactivo se conservó para los educadores estatales que se hubieren vinculado con el Estado antes del 31 de diciembre de 1996.

19. Señaló que las prestaciones sociales tanto del personal nacional como el nacionalizado se encuentran a cargo de la Nación y serán pagadas por el Fomag

dependiendo del momento de su vinculación. Igualmente, adujo que de acuerdo 19 FF.143 a 151. 20 « por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 21 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» 22 «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 23 Se resalta. con la jurisprudencia del Consejo de Estado24, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de enero de 1989, en relación con la liquidación de sus cesantías conservarían el sistema prestacional vigente de orden territorial, es decir, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes; y por otro lado, quienes se hubieran vinculado a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el anualizado sin retroactividad bajo la aplicación, entre otras disposiciones, de la Ley 91 de 1989.

20. Por lo anterior, concluyó que a la señora Cubillos Padilla al ser una docente vinculada el 18 de marzo de 1994 mediante Decreto 024, en el que se señaló que de acuerdo con la certificación expedida por el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional, existía la disponibilidad prepuestal para el cargo vacante, razón por la cual, concluyó que ostentaba la calidad de nacionalizada y en tal virtud, es beneficiario del sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

21. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 188 del C.P.A.C.A en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte demandante.

22. El apoderado de la parte demandante manifestó su desacuerdo25 frente al argumento del tribunal de instancia relativo a que en virtud de la vinculación de la señora Pérez Monroy a partir del 13 de enero de 1994 y el carácter de cofinanciada [sic]26, la misma ostentaba la calidad de docente nacionalizada, pues a contrario sensu de la tesis expuesta por el a quo, el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de febrero de 201127, sostuvo que de acuerdo con el Decreto 196 de 1995, son docentes departamentales, distritales y municipales, los siguientes: 24 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 25 de marzo de 2010, Rad.2003-01125-01, C.P.:

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Consejo de Estado, Sentencia de 17 de agosto de 2011, Rad. 2004-00269-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado, Sentencia de 9 de febrero de 2012, Rad. 2006-01833-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. 25 FF. 159 a 167. 26 Según se observa a folio 159 del expediente, contrario a lo señalado del material probatorio se observa que la docente fue vinculada el 18 de marzo de 1994. 27 Consejo de Estado, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-01365, Actor: Gloria Isela Daza Ortega, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional, - Fomag. « […] a) Los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad

territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal. b) Son igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.»

23. Igualmente, manifestó que disiente del argumento del fallo apelado, relativo a que por tratarse de una docente del régimen territorial vinculada desde 1981, sus cesantías debieron liquidarse con retroactividad, pues conforme al artículo 6 de la Ley 60 de 1993, pese a su incorporación al FOMAG, debía respetársele el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.

24. Por lo anterior, concluyó que el tribunal de instancia fundamentó su decisión únicamente en la Ley 91 de 1989, sin tener en cuenta las demás disposiciones invocadas, lo cual se denota de la conclusión atinente a que la actora ostenta la calidad de nacionalizada, aún cuando fue vinculada al departamento del Tolima con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, la prestación de sus servicios siempre fue en dicho nivel territorial, y su carácter de cofinanciada, lo cual le otorgó la naturaleza de docente del régimen territorial.

25. Finalmente, arguyó que no es procedente la condena en costas que le fue impuesta, al considerar que como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación28, no hay lugar a ello, cuando no se encuentren acreditados los gastos judiciales sufragados por la entidad demandada en tanto se trata de un asunto de puro derecho, así como tampoco que la actora haya actuado con temeridad o mala fe.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. Parte Demandante.

26. Insistió29 en que de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, 28 Consejo de Estado – Sentencia de 16 de abril de 2015, Rad. 2012-00446-01, C.P.: Guillermo Vargas Ayala; Sentencia de 19 de enero de 2015, Rad. 2012-00701-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 29 Folios 186 a 198. a los docentes territoriales nombrados entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar el beneficio de retroactividad de las cesantías, esto es, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario percibido, siempre que no haya sido modificado.

27. Arguyó que en virtud del proceso de nacionalización de la educación, se expidió la Ley 91 de 198930, por la cual se creó el FOMAG y se estableció la obligación de atender las prestaciones sociales de los docentes a cargo de la Nación; sin embargo, en dicha disposición no se reguló lo atinente a la liquidación de las cesantías de los educadores territoriales que no se encontraban afiliados a dicho fondo, los cuales solo fueron incorporados mediante la Ley 60 de 199331, con la condición de que se respetara el régimen que ostentaban en cada entidad territorial.

28. Expuso que como consecuencia de lo anterior, en aras de suplir el vacío normativo, se expidió la Ley 344 de 199632 y el Decreto 1582 de 199833, por los

cuales se determinó que solo los docentes territoriales que ingresaran al sector oficial a partir de 31 de diciembre de 1996, se les aplicaría el sistema de liquidación anualizado, es decir, que los incorporados con anterioridad a dicha fecha, como es el caso de la actora, se regirían por la Ley 6 de 194534, esto es, el sistema retroactivo.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Análisis del asunto

29. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 30 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 31 « por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 32 11 ibídem 33 12 ibídem. 34 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 6.2. Problema jurídico.-

30. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si debido al nombramiento de la demandante como docente del

municipio de Mariquita a partir del 18 de marzo de 1994, ostenta la condición de docente territorial, y en tal virtud, es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías.

31. La Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; (ii) Solución al asunto planteado; (iii) Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado; y (iv) Análisis del caso en concreto. 6.2.1. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

32. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

33. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación.

Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así:

(i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197535; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria36.

34. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]»

35. Como se expuso, creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con

posterioridad a ella. Dice la disposición: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las 35 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 36 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesor