CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00622-01(3818-15)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR CONSIGNACIÓN TARDÍA DE CESANTÍAS

PARCIALES A DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOProcedencia La sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. Aunado a lo anterior, la Sala debe señalar que esta Corporación ha sostenido reiteradamente que los términos para reconocer y pagar las cesantías son perentorios, de manera que no solo se debe atender el plazo señalado en la ley para el pago de la prestación, sino también el que estableció para reconocerla, pues es evidente que de este depende el pago y si se sobrepasa, la mora no podría contabilizarse desde cuando vencen los cuarenta y cinco días siguientes a la firmeza del acto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: Corte Constitucional setencias C-741 y SU 336/17; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación SUJ-012-S2 73001-23-33-000-2014-00580-01,

(4961-15.)C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez

SANCIÓN MORATORIA POR CONSIGNACIÓN TARDÍA DE CESANTÍAS

PARCIALES A DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOCausación / FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Si la demora ocurrió tanto para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías, como para el pago de la prestación o en uno u otro trámite, y, producto de ello, procede el reconocimiento de la indemnización, esta se ordenará desde que se cumplieron los términos perentorios con que contaba la administración para la expedición del acto y para el pago, de conformidad con la sentencia de unificación transcrita. Además, se precisa que la sanción se impondrá con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por todo el tiempo de la mora, pues es la autoridad encargada del pago de la prestación (…) Siguiendo esa línea, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el departamento del Tolima. CONSIGNACIÓN TARDÍA DE CESANTÍAS PARCIALES A DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIONo aplicación de interés moratorios / SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN – Improcedencia La Sala debe señalar que no es procedente, como lo pretende la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la contestación de la demanda, que se reconozcan los intereses moratorios establecidos en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, en lugar de la sanción moratoria antes aludida, pues se debe aplicar el criterio de especialidad de la ley, comoquiera que la segunda de ellas rige en materia de tardanza en el

pago de las cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mientras que la invocada por la entidad demandada, rige en materia financiera, de seguros y del mercado de valores, razón por la cual no cobija la situación planteada en la demanda y decidida en los términos previamente señalados. Tampoco procede el reconocimiento de la indexación o actualización de la indemnización moratoria, según se dejó sentado en la providencia de unificación proferida por esta Corporación el 18 de julio de 2018, según la cual «es improcedente la indexación de la sanción moratoria». CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO VALORATIVO / AGENCIAS EN DERECHO en materia laboral Respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la

posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y comoquiera que de acuerdo con el artículo 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas procede en la medida en que estas se hubieran comprobado y, en este caso, no se demostraron, de deberá negar la condena en torno a ese aspecto.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 244 DE 1995 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / ACUERDO 1887 DE 2003 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00622-01(3818-15)

Actor: MARÍA ELVIA FORERO LAITON

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Elvia Forero Laiton, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2014-05-14, mediante el cual el secretario de educación y cultura departamental del Tolima negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales; que las sumas reconocidas por concepto de la aludida sanción sean debidamente indexadas, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas a la

entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: La demandante, en su condición de docente departamental, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición radicada el 8 de octubre de 2012. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció las cesantías parciales, a través de la Resolución 05665 del 18 de noviembre de 2013; sin embargo, el pago de la prestación tan solo se produjo el 23 de enero de 2014, a través de la Fiduciaria La Previsora S.A. y del banco BBVA, esa demora dio origen a la sanción moratoria que se reclama. A través de petición del 23 de abril de 2014 reclamó el pago de la sanción moratoria, pero la entidad negó su reconocimiento, a través del oficio acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante adujo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha menoscabado las disposiciones que rigen los términos perentorios para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues incurre en demoras injustificadas. Indicó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 consagran la

sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso en caso de demoras en el pago de esa prestación y como en el caso analizado se incurrió en ellas, la administración debe reconocer la sanción correspondiente. Aseguró que el interés del legislador con la Ley 1071 de 2006 fue el de fijar términos perentorios para que el empleador no demore el pago de las cesantías a sus empleados, pues la demora al respecto constituye una violación de los derechos de estos y, por ello, para resarcir el daño que se puede producir ante el incumplimiento, se estableció la sanción por mora, la cual debe ser reconocida en su caso, tal como lo ha ordenado el Consejo de Estado, para lo cual citó diferentes pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento del Tolima El apoderado del ente territorial contestó la demanda1 y manifestó que los docentes están amparados por un régimen especial que no consagra la sanción por mora en el pago de las cesantías; motivo por el cual no son aplicables las previsiones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Propuso las excepciones de falta de causa jurídica para pretender la nulidad del oficio demandado, cobro de lo no debido, inexigibilidad de la sanción moratoria y prescripción trienal que se deberá declarar en caso de que la reclamación se hubiere formulado al transcurrir más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible. 1.2.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. Por conducto de su apoderada, la entidad contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aseguró que la Ley 1071 de 2006 establece una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al término en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación. Manifestó que, en todo caso, el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 establece que los intereses a cargo de la Nación no pueden exceder el doble del interés bancario; por lo tanto, frente a cualquier suma que se cobre a la Nación, en caso de retardo en su pago, la consecuencia sancionatoria debe estar delimitada por tal disposición. Agregó que la orden orientada al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada es contraria a derecho, máxime cuando ni el acto acusado ni el de reconocimiento de las cesantías contienen la manifestación de la voluntad del Ministerio, ni del Fondo demandado, pues este es una cuenta de la Nación sin personería jurídica. 1 Folios 55 a 66. 2 Folios 74 a 80. Finalmente, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de los principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 24 de julio de 20153, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que los docentes del país están sometidos a un régimen especial en

materia prestacional de forzosa aplicación, en el cual no está concebida la sanción moratoria ante la inoportuna consignación de sus cesantías. Agregó que si bien el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 menciona como destinatarios a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas, e, incluso, a los miembros de la Fuerza Pública, a los particulares que ejerzan funciones públicas, a los trabajadores del Banco de la República y a los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, al hacer tal enunciación no hizo una referencia específica a los docentes, lo que conlleva concluir que no están amparados por sus previsiones. En consecuencia, consideró que como la demandante tiene la condición de docente, no procede, en su caso, el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de su prestación. 1.4. El recurso de apelación La demandante, actuando por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación4, argumentando que en materia de régimen prestacional, a los docentes se les debe aplicar el régimen general del empleado público; además, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política se debe entender que el pago de la prestación -cesantíasdebe ser oportuno; por ello, en su caso, aplica la Ley 1071 de 2006, que consagra el término perentorio para su pago y, de no cumplirse, establece una sanción a cargo del empleador, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. Por ello, se debe revocar la sentencia que negó en derecho y,

en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, como lo ha hecho el 3 Folios 138 a 148. 4 Folios 174 a 201. Consejo de Estado en reiteradas sentencias, cuyos apartes transcribe. Finalmente, manifestó que en la exposición de motivos de la Ley 1071 de 2006 se dejó planteado que la fijación de términos perentorios para el pago de las cesantías parciales de los servidores públicos, tenía como fundamento el derecho a la igualdad de oportunidades para los trabajadores, es decir, que su propósito era que se aplicara para todos los trabajadores sin excepción, por ello, no es viable que se exima de su aplicación al personal docente. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante La señora Maria Elvia Forero Laiton, por intermedio de su apoderada, descorrió el término para alegar5 y, en su escrito, reiteró los argumentos invocados en el recurso de alzada, tendientes a que sean concedidas las pretensiones de la demanda. 1.5.2. La parte demandada La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal6. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto7. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006;

en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar; y (iii) establecer 5 Folios 299 a 301. 6 Folio 306. 7 Folio 306. si hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción y si la sanción aludida puede ser sustituida por los intereses moratorios de que trata la Ley 1328 de 2009. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los

siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el

objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día

de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales12 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación

social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). 12 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y

adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son

de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la

Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 18 de noviembre de 201314, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima expidió la Resolución 05665, por la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la señora María Elvia Forero Laiton, que fue solicitada con destino a reparación de vivienda. La decisión fue notificada el 23 de noviembre de 2013. De acuerdo con las consideraciones de ese acto, la reclamación se radicó el 8 de octubre de 2012. El 21 de enero de 201415, se produjo el pago de la prestación parcial reconocida a la demandante, según consta en el comprobante del banco BBVA. El 23 de abril de 201416, la señora María Elvia Forero Laiton formuló reclamación

ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1071 de 2006. 14 Folios 3 y 4. 15 Folio 4. 16 Folio 5. El 14 de mayo de 201417, el secretario de educación y cultura departamental del Tolima resolvió la solicitud anterior, en los siguientes términos: En atención al derecho de petición de la referencia, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías, me permito informarle que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, son canceladas por la FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989; Por lo que no es procedente dicho reconocimiento por parte de este despacho. […] Es de aclarar que los actos administrativos que reconocen una cesantía definitiva, se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, esto implica, que mientras no desaparezca la condición referida, el pago no puede realizarse, lo que conlleva su no exigibilidad, hasta tanto no corresponda el turno y exista presupuesto que permita el pago.

2.4. Caso concreto A efecto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparada por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación, por ende se precisa que la controversia NO se refiere a las cesantías anualizadas, sino parciales. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional18, en sentencia que se transcribe a continuación: En la sentencia C-741 de 201219 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte