CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00639-01(4606-15)-2018

RÉGIMEN DE PRIMA TÉCNICA - Entidades territoriales y entes descentralizados / RÉGIMEN DE PRIMA TÉCNICA - Sentencia del 19 de marzo de 1998 / COSTAS PROCESALES - Corresponde al juez determinarlas [E]l artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 (reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991), que autorizó a las entidades territoriales y sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica, fue anulado por esta Corporación, en sentencia de 19 de marzo de 1998, ya que el presidente de la República se excedió en su potestad reglamentaria al otorgarlo, cuando el legislador lo había dispuesto solo para los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.[…] En consecuencia, la pretensión del actor no tiene prosperidad, puesto que no existe disposición que lo permita, y así lo sostuvo la subsección A de esta Sección, en reciente sentencia de primero de febrero de 2018: «[…] la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional (…) a pesar de que se hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, se encuentra que el artículo 13 del Decreto 2164, norma que hacía la extensión de la citada prima a los entes territoriales, fue anulada por esta Corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998. […] [L]as costas del proceso, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, en el sentido de que «corresponde al juez de lo

contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00639-01(4606-15)

Actor: ANTONIO GARCÍA RAMOS

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ - TOLIMA

Referencia: RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO Y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 25 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 68-74). El señor Antonio García Ramos, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Ibagué para que se acojan las

pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) El actor aspira a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: oficio 6.1 20353 de 16 de noviembre de 2012 y Resoluciones 1040-248 de 6 de mayo de 2013 y 1040-493 de 20 de junio de 2013, del secretario administrativo de Ibagué, y 179 de 15 de agosto de 2013, del alcalde de esa ciudad. 2) Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se le ordene al municipio de Ibagué el reconocimiento y pago de la prima técnica, equivalente al 50%, mes a mes, desde octubre de 2011 hasta cuando se efectúe la cancelación total de la obligación, más sus respectivos intereses bancarios del 3.5% mensual. 3) Que, de igual forma, se le cancele la bonificación por servicios prestados, mes a mes, equivalente al 30%, a partir de octubre de 2011 hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación, más sus respectivos intereses bancarios del 3.5% mensual. 4) Que la liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas en dinero y con el reajuste del índice de precios al consumidor. 5) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 69-70). Relata el actor que es empleado activo de la planta globalizada del municipio de Ibagué, asignado a la secretaría de planeación, en carrera administrativa y con un salario mensual de $2.200.000.

Dice, además, que, desde el 2011, ha solicitado del alcalde de Ibagué que le reconozca lo adeudado por bonificación de servicios prestados y prima técnica, pero la respuesta siempre ha sido negativa. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; Decretos 1042 de 1978, 1646 de 1991, 1919 de 2002 y «1-1045 del 2012, donde se reconocen las obligaciones reclamadas». El concepto de la violación reside, en esencia, en que el ente accionado con la expedición irregular de los actos administrativos demandados, no solo transgrede los Decretos 1042 de 1978, 1646 de 1991 y 1919 de 2002, sino que también infringe el principio de igualdad ante sus empleados, puesto que «existen pruebas donde la alcaldía municipal de Ibagué-Tolima ya ha cancelado estas asignaciones». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 94-103). La entidad accionada arguye que si bien es cierto que el Decreto 2164 de 1991, en su artículo 13, se refiere al «Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y

municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la de personal que se fije para cada entidad», no lo es menos que, mediante fallo 11955 de 1998, el Consejo de Estado declaró la nulidad de dicha norma, en los siguientes términos: «Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9o del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto». Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación demandada y genérica.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 25 de septiembre de 2015, niega las pretensiones de la demanda y condena en costas, al estimar, en síntesis, que el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño al no hallarse vigente la norma que regula el otorgamiento para los empleados del nivel territorial (Decreto 2164 de 1991, artículo 13), así como tampoco de la bonificación por servicios prestados, en extensión del Decreto 1919 de 2002, pues tales emolumentos tienen la condición de ser factores salariales y no prestacionales (ff. 169-174).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, en

que solicita su revocación, con fundamento en que deben aplicarse, por un lado, los acuerdos municipales que prevén el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, y, por el otro, respecto de la bonificación por servicios prestados, el Decreto 1919 de 2002, que extiende el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a sus servidores territoriales. Dice el recurrente, en algunos de sus apartes: 1.º […] el Tribunal sólo se limitó a traer a colación y transcribir del Decreto ~ Ley 1661 del 91 y otras disposiciones, para lo cual nada tiene qué ver con lo solicitado, puesto que a la Demanda se le anexaron los Acuerdos Municipales, donde reconocen y gozan de la Prima Técnica, la Bonificación por servicios ciertos empleados Municipales; en los “ALEGATOS”, fui reiterativo, recordándole al Despacho que en el Acápite de Pruebas anexé el Acuerdo No 026 de 2012, dado por la Alcaldía Municipal de Ibagué ~ aprobación del Presupuesto para el pago de todos los emolumentos que constituyen Salarios y contraprestaciones; le anexo el Decreto N° 1 ~ 1045 de 2012, el No 000249, Presupuesto del año 2013, donde en el cuadro 053 paga las bonificaciones a unos empleados; en el No 048 ~ la Prima Técnica, para lo cual se les asigna alrededor de 23 empleados Municipales. […] 2.º Si la Demanda se basa casi que exclusivamente ~ dado en los Decretos a

nivel Municipal, donde reconocen los emolumentos pretendidos, y afianzados en los Decretos a nivel Nacional 1919 del 2002, Ley 1042 de 1.978, ¿Porqué razón o motivo, el Tribunal sólo hace alusión al Decreto 1661 de 1991?; Donde a Folio catorce (14) de la Sentencia se encuentra la Contradicción Antijurídica ~ “Fondo del Asunto”, expresa que mi Poderdante ANTONIO GARCÍA RAMOS, se hace imposible el reconocimiento de lo solicitado, que estos beneficios sólo están consagrados para los empleados Públicos del Orden Nacional [sic para toda la cita] (ff. 181-184).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido, en auto de 21 de octubre de 2015, ante esta Corporación (f. 192), y se admitió por proveído de 11 de febrero de 2016 (f. 197); y, después, en providencia de 23 de junio de 2017, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 202), oportunidad solo aprovechada por el actor.

El accionante (ff. 218-219). Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en el sentido de tener en cuenta «[…] las Normas acusadas y aportadas dentro del proceso, y también basado en el principio Constitucional ante la igualdad de Derechos, referente a los Empleados Públicos Municipales, que gozan de la prima Técnica y la bonificación, de acuerdo al Decreto Municipal y de acuerdo al Decreto 1919 a nivel Nacional, y el Decreto Municipal 0001 - 00, en su

artículo 60, que es el reconocimiento de la Prima Técnica; todo esto, aportado al proceso […]» (sic para todo el texto).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación, si el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación del desempeño, según lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y la bonificación por servicios prestados, con arreglo al Decreto 1042 de 1978. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Acta de posesión del accionante, de 6 de octubre de 2010, ante el alcalde de Ibagué, como profesional universitario, código 219, grado 5, en período de prueba (f. 5). b) Escrito del actor, de 30 de octubre de 2012, en el que solicita del alcalde de Ibagué el reconocimiento y pago de la prima técnica y de la bonificación por servicios prestados (ff. 38-41). c) Oficio 6.1 20353 de 16 de noviembre de 2012, del secretario administrativo de

Ibagué, en que se responde de manera desfavorable la anterior petición (ff. 2833). d) Resoluciones 1040-248 de 6 de mayo de 2013 (ff. 16-20) y 1040-493 de 20 de junio de 2013, de la secretaria administrativa de Ibagué (ff. 11-15), y 179 de 15 de agosto de 2013, del alcalde de esa ciudad (ff. 21-26). De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que el demandante se vinculó en la alcaldía de Ibagué, el 6 de octubre de 2010, como profesional universitario, código 219, grado 5, de la secretaría de planeación. El 30 de octubre de 2012, mediante escrito dirigido al alcalde de Ibagué, solicita de la Administración el reconocimiento y pago de la prima técnica y de la bonificación por servicios prestados, lo cual, a través de oficio 20353 de 16 de noviembre de 2012, del secretario administrativo, le fue negado. Al respecto, se debe recordar que, en principio, a través del artículo 7 del Decreto 2285 de 19681 «por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias», se creó la prima técnica como una prestación destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. Luego, mediante Decreto 1950 de 19732 (artículo 14), se mantuvo este reconocimiento para toda la Rama Ejecutiva del poder público, pero se precisó su

asignación para los empleos comprendidos en los niveles técnico y ejecutivo. 1 «Créase una Prima Técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. La ley señalará dichos cargos; pero la Prima se asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo. La asignación se hará por decreto del Gobierno, previo concepto favorable del Consejo de Ministros y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el Jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo más la Prima Técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los Ministros del Despacho». 2 «Por el cual se reglamentan los Decretosleyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil». Más tarde, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1990, por medio de la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 2 (numeral 3) que «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de

facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente Ley…», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la anterior norma, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, cuyo artículo 1.º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. Por otra parte, el artículo 2.º del citado Decreto previó dos modalidades para el reconocimiento de la prima técnica así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica

en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3.º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima técnica, por evaluación del desempeño, y su concesión a los servidores territoriales, prescribió: Artículo 5. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles

directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. […] Artículo 13. Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decretoley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad. Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 1997,3 el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, modificó «…el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. 3 Publicado a través de diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997.

Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Artículo 3o. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Artículo 5o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. En este orden de ideas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 (reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991), que autorizó a las

entidades territoriales y sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica, fue anulado por esta Corporación,4 en sentencia de 19 de marzo de 1998, ya que el presidente de la República se excedió en su potestad reglamentaria al otorgarlo, cuando el legislador lo había dispuesto solo para los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Dice el fallo: […] Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el del Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues, es el 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 19 de marzo de 1998, radicación 11955, consejero ponente: Silvio Escudero Castro, actor: Félix Hoyos Lemus, demandado: Gobierno

nacional. contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane. […] En consecuencia, la pretensión del actor no tiene prosperidad, puesto que no existe disposición que lo permita, y así lo sostuvo la subsección A de esta Sección, en reciente sentencia de primero de febrero de 20185: «[…] la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional, según las previsiones de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año; y que a pesar de que se hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, se encuentra que el artículo 13 del Decreto 2164, norma que hacía la extensión de la citada prima a los entes territoriales, fue anulada por esta Corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998, consejero ponente Silvio Escudero Castro […]». En relación con la bonificación por servicios prestados, se debe traer a la memoria que fue creada por el artículo 45 del Decreto 1042 de 7 de junio de 1978, «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», en los siguientes términos: Artículo 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados

para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.6 Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.7 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de primero de febrero de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2013-00367-01 (2167-14), consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, actora: Dolly Rodríguez Riaño, demandado: departamento del Tolima. 6 Artículo 1º. Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. 7 La cuantía de dicha bonificación corresponde al 50% del valor conjunto «de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a un millón quinientos cuatro mil cuarenta y siete pesos ($1.504.047) moneda corriente. Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres factores de salario señalados en el inciso anterior. […]» (Decreto 229 de 2016, sobre escalas salariales de empleos de la rama ejecutiva).

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Este emolumento, así como también la prima técnica a que antes se ha hecho alusión, conforme al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 constituye salario, a saber: Artículo 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión (negrillas no son del texto).

De lo que precede, se tiene, en pocas palabras, que el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 1.º, dispuso que regiría para los empleados públicos que desempeñen

las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con algunas excepciones, de las que no forman parte los municipios (artículo 104, ibidem); y la prestación bonificación por servicios prestados es factor salarial, con arreglo al artículo 42 de dicho decreto. Sin embargo, a raíz de la expedición del Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, «Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», se quiso entender que al disponerse la extensión del régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a sus territoriales, estos tenían derecho, entre otros, al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados,8 argumento que no es de recibo porque se debe distinguir entre factores prestacionales y salariales. Es decir, el Decreto 1919 de 2002 se refiere a prestaciones sociales mas no a lo que constituye salario, pues las primeras hacen alusión a los pagos que el empleador hace al trabajador, directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo o con motivo de ella, y se diferencian de los salarios en que no retribuyen de manera directa los servicios prestados. Sobre este tema, esta Sección, en sentencia de 22 de abril de 2010,9 precisó: […] De conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, mediante el

salario se retribuye el servicio que directamente presta el empleado, categoría salario que está constituida por todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como contraprestación por el tiempo dedicado al desempeño de las funciones del cargo para el que ha sido designado. En otra dimensión, las relaciones económicas entre empleadores y trabajadores, contemplan las prestaciones sociales como la forma concebida para cubrir los riesgos o contingencias que pueden sobrevenir al empleado y que estén vinculados a la prestación del servicio. El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto de 26 de marzo de 1992 definió las prestaciones sociales del siguiente modo: “Prestación Social: Es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios y otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidas en el reglament