CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00650-01(0762-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

DEFINITIVAS – Causación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA – Computo La obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, por lo que pese a que en ella solo se abordó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, la Subsección aplicará la regla atinente a que la reclamación deberá efectuarse desde la causación de la penalidad, que para el caso de aquella prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, será desde el día siguiente a la finalización de los 65 días en los eventos de reconocimiento tardío y respecto de los procedimientos administrativos regulados por el CCA – Decreto 01 de 1984. Lo anterior, permite concluir que a partir del día siguiente al fenecimiento del plazo de los 65 días hábiles descritos de manera precedente, que en el sub lite tuvo lugar el 7 de octubre del 2009, el demandante estaba en la posibilidad – obligación de reclamar la sanción moratoria; no obstante, solo formuló la petición en tal sentido hasta el 11 de marzo de 2014, esto es, 4 años 5 meses y 4 días después del inicio de la mora del empleador. (…). Por lo expuesto, se concluye que en relación con los problemas jurídicos central y asociado planteados, los docentes oficiales sí son destinatarios de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; sin embargo; debido a la situación fáctica del actor expuesta en precedencia, no es dable reconocerle la sanción moratoria, toda

vez que por disposición legal operó la prescripción, y en tal virtud, se confirmará la sentencia del 20 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15. Sobre el cómputo de los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y la causación de la sanción moratoria por su pago tardío, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, radicación: 200002513-01, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00650-01(0762-16)

Actor: FREDY ALBERTO BARRIOS TRIANA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – exigibilidad y prescripción – cesantías parciales.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor Fredy Alberto Barrios Triana contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 244 de 19961 modificada por la Ley 1071 de 20062.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. El señor Fredy Alberto Barrios Triana en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 10 de octubre de 20143 contra la Nación – Ministerio

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. 2.1.1. Pretensiones 1«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.»

3 Según se observa a folio 17 del expediente. 4 En adelante, FOMAG. a. Declarar la nulidad del Oficio 2014RE3800 de 18 de marzo de 2014, mediante el cual el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima, le negó el reconocimiento de la sanción por mora5 en el pago de las cesantías parciales reclamadas a través de la petición con radicado 2009-CES-017659 formulada el 2 de julio de 2009. b. En consecuencia de la anterior decisión, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo, desde la exigibilidad de la obligación hasta el día anterior a aquél en que se hizo efectivo el pago. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas en su favor, los intereses moratorios y el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes6: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. El demandante precisó que prestó sus servicios como docente de vinculación municipal cofinanciado ante la Institución Educativa Santa Marta del municipio de Coyaima – Tolima desde el 14 de julio de 1994, y en tal virtud, radicó ante el FOMAG solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a reparación de vivienda el 2 de julio de 2009. b. Señaló que el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima le reconoció la prestación aludida mediante la Resolución 0749 de 21 de febrero de

2013, por el periodo laborado en forma continua desde el 14 de julio de 1994 al 30 de diciembre de 2010. 5 Establecida en la Ley 1071 de 2006. 6 Según se observa a folios 13 y 14 del expediente. c. Manifestó que la entidad demandada debió expedir el acto de reconocimiento a más tardar el 24 de julio de 2009 y cancelar la suma dineraria correspondiente el 6 de octubre de 2009; sin embargo, el pago solo se hizo efectivo hasta el 6 de junio de 2013 [sic]7, esto es, después de los 65 días hábiles que establece la norma para su reconocimiento. d. Adujo que el 11 de marzo de 2014, reclamó al FOMAG la sanción moratoria, lo cual fue resuelto desfavorablemente por el secretario de educación y cultura departamental del Tolima a través del acto administrativo acusado8, al considerar que por disposición legal, la entidad encargada de la cancelación de las prestaciones sociales de los educadores le compete al fondo, y además, que el reconocimiento de la prestación aludida se encuentra sujeto al turno de radicación y disponibilidad presupuestal. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones9: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 la Ley 244 de 1995: 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

5. Señaló que si bien la Ley 962 de 200510 instituyó un trámite complejo para la

elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes, el articulo 56 ibídem11 y la Ley 91 de 198912 7 Contrario a lo señalado por el actor, en el certificado expedido por la entidad bancaria BBVA que obra a folio 10 del expediente, se observa que el pago se hizo efectivo el 6 de julio 2013. 8 Folio 5 del expediente. 9 Folios 14 a 16 del expediente. 10«Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.» 11«ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» 12 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» establecieron que la obligación de reconocimiento y pago recae sobre el FOMAG, razón por la cual, en el evento de configurarse el retardo, corresponde a dicha entidad cancelar la sanción, pese a que en la expedición del acto de

reconocimiento intervengan las secretarías de educación territoriales.

6. Manifestó que la finalidad del legislador al expedir la Ley 244 de 199513, fue establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, de manera que cuando la administración no se pronuncia o lo hace de manera tardía, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación14 sostuvo que el plazo se cuenta desde la fecha en que se radicó la petición de la prestación social, es decir, 15 días para expedir la resolución, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, para un total de 65 días hábiles vencidos los cuales se causa la sanción correspondiente a un día de salario por cada día de mora.

7. Finalmente, indicó que se debe integrar como litisconsorcio necesario al departamento del Tolima – secretaría de educación, toda vez que conforme al artículo 2 del Decreto 2831 de 200515, dicha entidad tiene como función la elaboración de la resolución que reconoce el referido emolumento, y además, en sus archivos reposan los antecedentes administrativos del demandante. 2.1.4. Departamento del Tolima – Contestación de la demanda.

8. El departamento del Tolima fue vinculado al proceso mediante auto de 27 de noviembre de 201416, cuyo apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda17, al considerar que de acuerdo con la posición de la Sala Plena del 13 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen

sanciones y se dictan otras disposiciones.» 14 Sentencia del 27 de marzo de 2007.C.p. Jesús María Lemos Bustamante. Rad. 2200-2153-00. 15Por el cual se reglamentan el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.» 16 Folios 25 a 26 del expediente. 17 Folios 51 a 58 del expediente. Tribunal Administrativo del Tolima, la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales o definitivas, no le es aplicable al personal docente, dado que el régimen especial que los cobija no los contempló como destinatarios

de dicha penalidad.

9. Manifestó que el departamento del Tolima no es responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes y mucho menos de la sanción que del incumplimiento de ellas se deriven, función encargada por disposición de la Ley 91 de 198918, al FOMAG.

10. Propuso la prescripción trienal de las obligaciones por el tiempo transcurrido desde la exigibilidad de la sanción pretendida hasta la fecha en que se formuló la solicitud ante la administración. 2.1.5. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda.

11. Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales19, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa, por cuanto el FOMAG no participa en la expedición del acto administrativo de reconocimiento y orden de pago de las cesantías de los docentes, en tanto ello es competencia de las secretarías de educación territoriales, en las cuales se delegó la potestad nominadora y la responsabilidad frente a las prestaciones sociales de los maestros a su cargo.

12. Argumentó que conforme a la Ley 1328 de 200920, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo. 18 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 19 Folios 66 a 72 del expediente. 20 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones.»

13. Expuso que la penalidad establecida en la Ley 1071 de 200621, no es procedente para el caso específico de los educadores estatales, al no estar contemplada por la Ley 91 de 198922 y el Decreto 2831 de 200523, disposiciones especiales a través de las cuales se creó un procedimiento exclusivo para el trámite de los emolumentos prestacionales de los la afiliados al FOMAG, de manera que en virtud del principio de interpretación restrictiva, no es posible extender la aplicación de una sanción prevista en una norma general a un régimen que no lo contempló en sus disposiciones.

14. Adicionalmente, arguyó que la secretaría de educación territorial a la que se encuentra adscrito el demandante, reconoció las cesantías parciales, atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal; y adicionalmente, en garantía al derecho a la igualdad, sin que ello implicara que la cancelación se realizaría de manera inmediata, pues para el caso específico de los educadores estatales, debe demostrarse que no existe petición anterior y que el citado fondo cuenta con el rubro para el pago, y en tal virtud, se entiende extinta cualquier obligación por concepto de la sanción pretendida.

15. Propuso la prescripción trienal como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado y, adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el acto acusado no fue expedido por el fondo.

2.1.6. Audiencia Inicial.

16. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 21 de agosto de 201524, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no

probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG, al manifestar que por disposición legal, el proyecto de reconocimiento de las prestaciones sociales de sus afiliados se encuentra sujeto a la aprobación por parte del referido fondo, lo que implica que lo expresado en tales decisiones no es únicamente la manifestación de voluntad de las entidades territoriales, sino 21 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 22«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 23 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 24 Folios 87 a 94. también de dicho patrimonio autónomo, máxime si se tiene en cuenta que al ser una cuenta especial sin personería jurídica no puede ser demandado directamente, sino a través de la Nación y en tal virtud, conforme al artículo 36525 del CPG, lo condenó en costas. Respecto de la prescripción, indicó que su acreditación está supeditada a las pretensiones de la demanda, por lo que se abordará y decidirá en la sentencia. 2.1.6.1 Hechos relevantes en la fijación del litigio.

17. De conformidad con la demanda y su contestación, el tribunal señaló que los hechos en los que están de acuerdo las partes son los siguientes:

«1. Que el señor Fredy Alberto Barrios Triana por laborar como docente, el 2 de julio de 2009, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Este hecho se prueba con la copia de la Resolución 0749 de 21 de febrero de 2013. (fol. 5 a 7).

2. Que la suma reconocida por cesantías parciales fueron efectivamente pagadas el día 6 de julio de 2013, por medio del banco BBVA COLOMBIA.

Este hecho se prueba con la certificación del comprobante visto a folio 10 del expediente.

3. Que el señor Fredy Alberto Barrios Triana elevó petición ante la entidad accionada el 11 de marzo de 2014, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales. Este hecho se prueba con la copia de la solicitud vista a folios 3 y 4 del expediente.

4. Que la entidad accionada mediante el Oficio 2014RE3800 de 18 de marzo de 2014, negó lo solicitado por la parte actora. Este hecho se prueba con el acto administrativo desfavorable expedido por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima visto a folio 5.»26 25 «ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la

temeridad o mala fe.[…] » Según se observa a folio 91 del expediente, el A-quo aplicó por remisión normativa el articulo 365 CGP el cual dispone que deberá condenarse en costas a la parte vencida en el proceso; asimismo a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 26 Folio 92.

18. Se fijó el litigio a folio 92 del expediente, en los siguientes términos: «Se deberá establecer si el acto administrativo demandado se ajustó o no a derecho, al negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, que en términos de la demanda tiene derecho el señor Fredy Alberto Barrios Triana por no habérsele expedido el acto administrativo ni cancelado sus cesantías dentro de los términos establecidos por el legislador».

III. SENTENCIA APELADA.

20. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo del 20 de noviembre de 201527, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo con la postura de la Sala Plena de esa Corporación28, el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 199529 modificada por la Ley 1071 de 200630, porque como lo ha señalado la Corte Constitucional31, son beneficiarios de un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y

salud, sin que resulte comparable la manera como se administra, liquida y cancela la aludida prestación social, respecto de aquellos trabajadores sometidos a la Ley 50 de 199032.

21. Así mismo, adujo que la Corte Constitucional33 ha sostenido la improcedencia general del juicio de igualdad entre las prestaciones contempladas en los diferentes regímenes laborales, en la medida en que no son equiparables y cada uno obedece a requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, dependiendo si son empleos del orden nacional o territorial34.

22. Por lo anterior, negó la sanción moratoria y condenó en costas a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del Código de 27 Folios 108 a 115 del expediente.

28Tribunal Administrativo del Tolima. Sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014, dentro del proceso con radicación 73001-33-33-006-2012-00018-02 (724-2014). M.P. Alberto Galeano Garzón. 29 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 30 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 31 Al respecto citó Sentencia C-928 de 2006. 32 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»

33 Al respecto citó Sentencia C-402 de 2013. 34 Sentencia C-402 de 2013. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso35.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

23. La parte demandante manifestó36 que la decisión del a quo vulneró sus derechos laborales, principalmente el artículo 53 de la Constitución Política, que previó la aplicación de la situación más favorable al empleado en caso de duda en la interpretación de las fuentes del derecho, toda vez que al ser docente de carácter oficial, ostenta la calidad de servidor público y en tal virtud, le resulta aplicable la Ley 1071 de 200637.

24. Adujo que del proyecto de Ley 44 de 2005 «por medio del cual se reglamenta el pago de las cesantías parciales de los servidores públicos y se fijan términos para su cancelación»38, se observa que la aludida sanción se contempló tanto para los empleados públicos como privados, en desarrollo del mandato constitucional del artículo 53 relativo a la igualdad y el derecho al pago oportuno de las prestaciones sociales, el cual rige con independencia del régimen que los regule, máxime cuando las cesantías son un emolumento vital, por cuanto son un ahorro que se invierte en educación, vivienda, entre otros; por consiguiente, deben ser liquidadas por la entidad administradora de forma expedita y conforme a los límites establecidos en la ley, sin olvidar que el FOMAG reconoce en sus cartillas públicas que para el trámite de dicha prerrogativa los términos son los previstos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

35 « ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […]» 36 Folios 121 a 124 del expediente. 37 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 38 Que actualmente es la Ley 1071 de 2006.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. Parte Demandante.

25. El apoderado de la parte demandante39 reiteró en su totalidad los argumentos planteados en la impugnación y solicitó tener en cuenta la reciente jurisprudencia de esta Corporación40 por la cual se establece que es viable la aplicación de la sanción moratoria que contempla la Ley 1071 de 200641 a los docentes.

VI. CONSIDERACIONES

26. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

27. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: 6.1. Problemas jurídicos.-

28. Problema jurídico central: Establecer si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 198942, les son aplicables la Ley 244 de 199543 modificada por la Ley 1071 de 200644, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos. 39 Folios 164 a 170. 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B – Sentencia de 25 de febrero de 2016, Rad. 2016-00252-00; Sentencia de 14 de diciembre de 2015, Exp. 1498-2014 Consejero Ponente: Gerardo Arenas; Sentencia de 10 de julio de 2014, Exp. 2099-13, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero; Sentencia de 14 de diciembre de 2015, Exp: 027114, Consejera Ponente. Sandra Lissette Ibarra Vélez. 41 28 ibídem. 42« Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 43 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 44 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

29. Problema jurídico asociado: Determinar si frente a la situación fáctica del demandante, le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria que pretende por el pago tardío de las cesantías parciales. 6.2.1. Solución del problema jurídico central.

30. En primer lugar, la Sala resolverá el problema jurídico central, para lo cual se estará a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201845 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que fijó, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial: «[…] Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.»

31. La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, con base en los argumentos que de manera sucinta se exponen a continuación: «[…] la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política46, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.

78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 45 Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 46 «Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.»

79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado.

80. Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran

regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los

docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 47 , lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.» (Se resalta).

32. En tal sentido, el problema jurídico principal se soluciona a la luz de la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, para concluir que en virtud de la condición de docente del sector oficial que ostenta el actor, y por ende, de servidor pú