CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00667-01(4445-15)-2018

.- SANCIÓN MORATORIA – Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA – Marco legal en el sector público / SANCIÓN MORATORIA – En el reconocimiento y pago de cesantía parcial y definitiva [E]sta Corporación ha expuesto que no es jurídicamente viable aplicar la sanción moratoria aludida, en garantía del principio de unidad normativa, máxime cuando los docentes se encuentran regulados por un régimen especial previsto en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, que consagran términos diversos al previsto en el sistema general, por ende, no es razonable exigir a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas ni a la Fiduciaria La Previsora S.A., el cumplimiento del plazo señalado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en la medida en que las normas aplicables de manera excepcional a los afiliados al FOMAG consagraron términos diversos e inclusive más extensos, y adicionalmente, el legislador no contempló en ellas, tal penalidad. La situación descrita conllevó a que los docentes estatales acudieran a la acción de tutela, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en las decisiones judiciales. Al respecto, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de 16 de mayo de 2016, negó el amparo solicitado, al considerar que dicho mecanismo jurídico no era el idóneo para decidir controversias respecto de las cuales no exista jurisprudencia pacífica, toda vez que la competencia para resolver

acerca de una posible unificación de jurisprudencia le fue atribuida a esta Corporación, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. En tal virtud, la Corte Constitucional en ejercicio de la facultad de revisión prevista en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, seleccionó la anterior decisión judicial y se pronunció sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17, en la cual unificó la jurisprudencia para señalar que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. (…) Por consiguiente, en garantía del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, y en atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no exluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los docentes son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo represivo e inclusive preventivo en aras de la protección de la

prerrogativa laboral – cesantías-.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Creación / PRINCIPIO DE INESCIDIBILIDAD - No hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 para el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes y la Ley 1071 de 2006 [S]e tiene que para el reconocimiento y pago de los afiliados al FOMAG, el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, previó unos términos especiales; no obstante, dado que la Ley 1071 de 2006 fue proferida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el decreto señalado se por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de .- servidores públicos, así como la sanción moratoria. Aunado a lo anterior, la Sala considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 para el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes y la Ley 1071 de 2006, para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería el principio de inescindibilidad que rige

la aplicación de la ley, y en virtud del cual, se prohíbe acudir de manera parcial a varias normas para tomar lo favorable de cada una. Consecuente con la disertación hecha, para esta Sala de Sección es muy importante recalcar la jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag deberán procurar su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. SANCIÓN MORATORIA – Reconocimiento a docente / SANCIÓN MORATORIA – No es una prestación social / FOMAG – Pago sanción moratoria / PRECRIPCIÓN – Trienal [L]a resolución no se profirió dentro de la oportunidad legal, en atención a la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, el término inició a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías parciales, y se computará así: 15 días hábiles que tiene la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento [Art. 4 L. 1071/2006], más 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles [65 días hábiles conforme al CCA], que al vencerse causarán la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071

de 2006. (…) En ese orden de ideas, del acervo probatorio se evidencia que en el caso del asunto se causó un período de mora desde el 28 de enero de 2011, esto es, al día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 65 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, hasta el 7 de junio de 2012, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que la cancelación de la prestación tuvo lugar el 8 de junio de 2012. Ahora bien, la Sala observa que la petición de la penalidad por mora prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, se realizó el 11 de marzo de 2014, razón por la cual, las porciones de sanción causadas con anterioridad al 11 de marzo de 2011, se encuentran afectadas por el fenómeno extintivo de la prescripción, de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, cuya aplicación tiene lugar en virtud de la Sentencia de Unificación CESUJ2 No. 004 de 2016 de 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Al respecto, la Sala señala que la petición que debe tenerse en cuenta para contabilizar la prescripción es aquella concerniente a la sanción, al no ser accesoria a la prestación social – cesantías. (…) Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2015 por el Tribunal

Administrativo del Tolima, en tanto negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado y se condenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 11 de marzo de 2011 hasta el 7 de junio de 2012, la cual se liquidará con base en el salario devengado en el 2010, y se declarará probada de oficio, la excepción de prescripción parcial de las porciones causadas por dicho concepto con anterioridad al 11 de marzo de 2011, por las razones expuestas en precedencia.

CONSEJO DE ESTADO

.-

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00667-01(4445-15)

Actor: HERMINDA SAENZ DIAZA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.- Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006. - Revoca la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la señora Herminda Saenz Diaza contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 244 de 19961 modificada por la Ley 1071 de 20062.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

1. La señora Herminda Saenz Diaza en ejercicio del medio de control de nulidad y 1«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» .- restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 22 de agosto de 20143 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 y el

Departamento del Tolima. 2.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2014RE3803 de 18 de marzo de 2014, mediante el cual el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima, le negó el reconocimiento de la sanción por mora5 en el

pago de las cesantías parciales reclamadas a través de la solicitud con radicación 2010-CES-034381 del 22 de octubre de 2010. b. En consecuencia de la anterior decisión, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a las entidades demandadas al reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el día anterior a la fecha en que se hizo efectivo el pago. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y los intereses moratorios, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA. 2.1.2. Fundamentos fácticos.- a. La demandante señaló que el 22 de octubre de 2010 bajo radicado 2010-CES034831, presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda ante la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, por sus servicios prestados como docente de vinculación nacional. b. Indicó que la Secretaría de Educación y Cultura incurrió en mora en la expedición del acto de liquidación de las cesantías parciales, toda vez que el plazo para su expedición venció el 16 de noviembre de 2010 y solo se profirió la 3 Según se observa a folio 1 del expediente. 4 En adelante, FOMAG. 5 Establecida en la Ley 1071 de 2006. .- Resolución 00303 hasta el 11 de febrero de 2011; e igualmente el término para el pago finalizó el 27 de enero de 2011, pero solo se cumplió la obligación hasta el 8

de junio de 2012. d. Finalmente, señaló que mediante petición con radicación 2014PQR9280 de 11 de marzo de 2014, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta desfavorablemente por el Secretario de Educación y Cultural del Tolima a través del acto administrativo acusado6. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

2. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; la Ley 244 de 2005 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

3. Adujo que si bien es cierto que la Ley 962 de 20058 instituyó un trámite complejo para la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes, también lo es que el articulo 56 ibídem9 y la Ley 91 de 198910 establecieron que la obligación de reconocimiento y pago de las mismas recae sobre el FOMAG, razón por la cual corresponde a dicha entidad, en el evento de configurarse el retardo, efectuar la cancelación de la penalidad por mora en el pago tardío de las cesantías parciales, pese a que el acto acusado se haya expedido por el Secretario de Educacion y Cultura del Tolima.

4. Manifestó que la finalidad del legislador al establecer la Ley 244 de 199511, fue establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, de manera que cuando la administración no se pronuncia o lo hace de manera tardía, la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo de esta Corporación12 sostuvo que el plazo se cuenta desde la fecha en que se radicó la petición de la prestación social, es decir, 15 6 Folio 5 del expediente. 7 Folios 16 a 18 del expediente. 8«Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.» 9«ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» 10 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 11 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 12 Sentencia del 27 de marzo de 2007.C.p. Jesús María Lemos Bustamante. Rad. 2200-2153-00. .- días para expedir la resolución, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, para un total de 65 días hábiles vencidos los cuales se causa la sanción moratoria

correspondiente a un día de salario por cada día de mora.

5. Finalmente, indicó que se debe integrar como litisconsorcio necesario al Departamento del Tolima – Secretaría de Educacion Departamental, por cuanto conforme al artículo 2 del Decreto 2831 de 200513, dicha entidad tiene como función la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y además en sus archivos reposan los antecedentes administrativos de la demandante. 2.1.4. Departamento del Tolima – Contestación de la demanda.

6. Se opuso a las pretensiones de la demanda14, al considerar que la sanción moratoria es una penalidad a cargo de la entidad responsable de la liquidación de las cesantías parciales, la cual conforme a la Ley 91 de 198915, es el FOMAG, y específicamente quien debe realizar el pago oportuno de las mismas es la Fiduprevisora S.A; por consiguiente, el Departamento del Tolima no es responsable de las pretensiones de la demanda.

7. Manifestó que de acuerdo con la sentencia del 11 de septiembre del 2014 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima16 cambió su posición jurisprudencial que anteriormente reconocía a los docentes como destinatarios de la Ley 244 de 1995, para señalar que los educadores se encuentran amparados por un régimen especial, que les permite conforme a la ley, gozar de ciertas prerrogativas laborales y más favorables, sin que ello conlleve al desconocimiento del derecho a la igualdad, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional17.

13Por el cual se reglamentan el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la

Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.» 14 Folios 43 a 50 del expediente. 15 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 16 Rad. 2012-018. 17 Sentencia C-928 de 2006. .-

8. Propuso como excepciones, la falta de fundamento legal para demandar la nulidad del acto acusado, por cuanto no existe una norma al interior del ordenamiento jurídico que haya fijado la sanción moratoria de las cesantías para los educadores, en tanto la disposición legal que estableció la penalidad, cobijó exclusivamente a los servidores públicos que hayan desempeñado empleos en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y unidades del orden nacional.

9. Igualmente, alegó el cobro de lo no debido, por la inexistencia del derecho reclamado por la actora y en atención a que el departamento del Tolima no es la entidad pagadora de las prestaciones sociales de los docentes ni tampoco tiene a su cargo el reconocimiento de la pretensión reclamada a través del presente medio de control. Finalmente, propuso la prescripción trienal de las obligaciones por el tiempo transcurrido desde la exigibilidad de la penalidad hasta la fecha en que se formuló la solicitud ante la administración. 2.1.5. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda.

10. Consideró que la prestación le fue reconocida bajo los parámetros legales18, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa, por cuanto el FOMAG no participa en la expedición del acto administrativo de reconocimiento y orden de pago de las cesantías de los docentes, en tanto ello es competencia de las secretarías de educación territoriales, en las cuales se delegó la potestad nominadora y es responsable de las prestaciones sociales de los maestros a su cargo.

11. Expuso que la penalidad establecida en la Ley 1071 de 200619, no es procedente para el caso específico de los educadores estatales, al no estar contemplada por la Ley 91 de 198920 y el Decreto 2831 de 200521, disposiciones especiales a través de las cuales se creó un procedimiento exclusivo para el trámite de los emolumentos prestacionales de los la afiliados al FOMAG, de manera que en virtud del principio de interpretación restrictiva de la norma, no es

posible extender la aplicación de una sanción prevista en una norma general a un 18 Folios 89 a 95 del expediente. 19 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 20«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 21 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» .- régimen que no lo contempló en sus disposiciones.

12. Argumentó como excepciones que la entidad actuó bajo el principio de la buena fe, pues no se puede reconocer una prestación y afectar el gasto público cuando la pretensión de la demandante carece de fundamento legal; igualmente, propuso la prescripción trienal como medio exceptivo de cualquier derecho reclamado frente al cual haya operado este fenómeno y, finalmente, adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el acto acusado no fue expedido por el FOMAG.

2.1.6. Audiencia Inicial.

13. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 31 de julio de 201522, una vez efectuado el saneamiento del proceso, señaló que no se propusieron excepciones previas, sin que las partes impugnaran la decisión, tal como se observa en el acta a folio 86 del expediente y del CD que obra folio 73.

2.1.6.1 Hechos relevantes en la fijación del litigio.

14. De conformidad con la demanda y con su contestación, los hechos en los que están de acuerdo las partes son los siguientes: «1. Que la accionante radicó ante la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales por los servicios prestados en su calidad de docente, el día 22 de octubre de 2010 (hecho 1).

2. Que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 00303 de 11 de febrero de 2014, le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda. (Hecho 2).

3. Que la demandada efectuó el pago de las cesantías el día 8 de junio de 2012

(hecho 4).

4. Que la demandante acudió ante la administración, mediante solicitud con radicado

2014PQR9280 de 11 de marzo de 2014, a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad a través de acto administrativo 2014RE3803 del 18 de marzo de 2014, suscrito por el secretario de Educacion y Cultura Departamental del Tolima, negó su reconocimiento (Hecho 6). 22 Folios 85 a 88. .- Según lo expuesto por el apoderado judicial del Departamento del Tolima en la contestación de la demanda (Fol. 43-50), lo señalado en los hechos 1 y 6 es cierto; lo

indicado en el hecho 2 es parcialmente cierto, y lo expuesto en el hecho 4 no es cierto. De otra parte y como quiera que el Ministerio de Educacion – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al parecer no contestó la demanda, sin embargo aparentemente el Ministerio de Educacion si lo hizo, según escrito allegado por la apoderada de la accionada al interior de la Audiencia, se interroga a la apoderada judicial reconocida en las presentes diligencias para que señale en cuales de los hechos anteriormente relacionados se encuentra de acuerdo y en cuáles no. En este orden, el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifiesta lo siguiente: Señala que el 6, 7, y 8 son ciertos según las pruebas obrantes en el expediente y manifiesta que no son ciertos los demás hechos de la demanda. »23

III. SENTENCIA APELADA.

15. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo del 14 de septiembre de 201524 consideró que los docentes oficiales gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, esto es, la Ley 91 de 198925 y de otra parte, el artículo 2 de la Ley 1071 de 200626, al establecer como destinatarios a los empleados del Estado entre ellos aquellos amparados por los regímenes especiales de la Fuerza Pública y del Banco de la República, no incluyó dentro del ámbito de aplicación a los docentes, por lo que concluyó que la voluntad del legislador no consistió en que estos fueran beneficiarios de la sanción por mora.

16. Argumentó el tribunal de instancia que la Corte Constitucional27 ha sostenido

la improcedencia general del juicio de igualdad entre las prestaciones contempladas en los diferentes regímenes laborales, en la medida en que no son equiparables y cada uno obedece a requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, dependiendo si son empleos del orden nacional o territorial28, y adicionalmente, adujo que en materia sancionatoria rige el principio de tipicidad, de manera que para su imposición es necesario que esté contemplada el ordenamiento legal, por ende, dado que dicha prerrogativa se destinó únicamente 23 Folio 86 del expediente. 24 Folios 113 a 123 del expediente. 25 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 26 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 27 Al respecto citó Sentencia C-402 de 2013. 28 Sentencia C-402 de 2013. .- para el régimen general y los especiales allí especificados, excluyendo a los docentes, no es procedente su reconocimiento a la señora Saenz Diaza.

17. Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante conforme a lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA29.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

18. Manifestó que la decisión del a quo vulneró los derechos laborales de la demandante, principalmente el artículo 53 de la Constitución Política, que previó la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes del derecho, máxime cuando los docentes son

empleados públicos y contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia, no fueron excluidos de la Ley 1071 de 200630.

19. Adujo que del proyecto de Ley 44 de 2005 «por medio del cual se reglamenta el pago de las cesantías parciales de los servidores públicos y se fijan términos para su cancelación»31, se observa que la aludida prestación se contempló en desarrollo del mandato constitucional del artículo 53 relativo a la igualdad y el derecho al pago oportuno de las prestaciones que rige tanto a los empleados públicos como privados, con independencia del régimen que los regula, en razón a que las cesantías son un emolumento vital, por cuanto son un ahorro que se invierte en educación, vivienda, entre otros; por consiguiente, deben ser liquidadas por la entidad administradora de forma expedita y conforme a los límites establecidos en la ley, sin olvidar que el FOMAG reconoce en sus cartillas públicas que para el trámite de dicha prerrogativa los términos son los previstos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. Parte Demandante.

20. El apoderado de la parte demandante32 reiteró en su totalidad los argumentos 29«Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» 30 Recurso de apelación que obra a folios 131 a 134 del expediente. 31 Que actualmente es la Ley 1071 de 2006.

32 Folios 156 a 161. .- esbozados en el escrito de apelación.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

21. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado33 solicitó revocar el fallo de primera instancia, al considerar que si bien, en un principio pareciera improcedente el reconocimiento de la sanción moratoria a los educadores que se encuentran sujetos al régimen especial contenido en el Decreto 2277 de 197934 y cuya situación prestacional está especialmente regulada en la Ley 91 de 1989, es evidente que el legislador en la disposición que la contempla utiliza siempre el termino genérico de servidores públicos, refiriéndose a los funcionarios con quienes el Estado tiene una relación laboral, lo que incluye a los docentes del sector oficial.

22. Seguidamente argumentó, que el hecho de que el legislador haya omitido contemplar en la norma especial la aludida penalidad a favor de los docentes, no es óbice para darles un trato desigual y negarles un beneficio reconocido a todos los trabajadores en general y a los servidores públicos por la Ley 50 de 199035, pues actuar de tal forma desconocería el principio de igualdad y de favorabilidad en un caso particular; por consiguiente, dado que es evidente que existe un vació legal, resulta procedente conforme el artículo 8 de la Ley 153 de 188736 aplicar la figura de la analogía jurídica en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción por mora derivada del incumplimiento del empleador, en aras de propender por un trato igualitario de los docentes del sector oficial con el resto de los servidores públicos que se rigen por la Ley 1071 de 1006, pues de lo contrario

no solo se estaría premiando la negligencia de la entidad pagadora, sino que también se le impondría un detrimento injustificado al educador.

VII. CONSIDERACIONES

23. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 33 Folios 162 a 168 vto. 34 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.» 35 « Por la cual se introd