CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00683-01(0538-16)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES - A partir del 1 de enero de 19990 se aplica las normas de los empleados públicos del orden nacional / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍASAplicación / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍASNo aplicación Se establece de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto para los servidores de orden territorial, y los educadores incorporados a partir del 1.º de enero de 1990 sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. De manera que los educadores del sector público que ingresaren a partir de 1990, en materia prestacional se encuentran regulados por las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos del orden nacional, pues su nombramiento por el representante de la entidad territorial ni la condición de su vinculación, le otorga la calidad de territorial y en tal virtud sus prestaciones sociales –cesantías-, son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen anualizado que dispone el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. (…) debido a la fecha de su vinculación, la demandante está regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por ende, no es destinataria del régimen de retroactividad, en tanto no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del mismo, pues en primer

lugar no reúne la condición de docente de orden territorial respecto de quienes se mantuvo la retroactividad de las cesantías.

FUENTE FORMAL : LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 196 DE

1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00683-01(0538-16)

Actor: NORMA CONSTANZA PÉREZ MONROY

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE IBAGUÉ Asunto: Confirma la sentencia que niega el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. La señora Norma Constanza Pérez Monroy, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de

2011, presentó demanda el 30 de septiembre de 20141 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, el departamento del Tolima y el municipio de Ibagué. II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 71000549 de 21 de febrero de 2014, mediante el cual la directora administrativa y financiera de la secretaría de educación municipal del Tolima, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda bajo el régimen anualizado. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar al FOMAG al reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, con base en la totalidad del tiempo de servicios prestados, desde su vinculación como docente el 13 de enero de 1994, y liquidada con base en el salario percibido a la fecha de presentación de la demanda, con la 1 Según se observa a folio 44 del expediente. 2 En adelante, FOMAG. totalidad de los factores salariales devengados, conforme a la Ley 6 de 19453 y demás normas concordantes. c. Condenar al fondo a cancelar el mayor valor que resulte de la reliquidación de la prestación aludida, desde la presentación de la demanda hasta que se haga efectivo el pago de la diferencia que resulte a su favor, es decir, la suma de $39.623.057. d. Condenar a la entidad demandada a la indexación de los valores que resulten de la condena, los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, de conformidad con los artículos 187 inciso 4 y 192 del CPACA.

2.1.2. Fundamentos fácticos.- a. La demandante manifestó4 que fue vinculada al departamento del Tolima mediante el Decreto 033 de 13 enero de 1994 como docente de la planta del municipio de Alpujarra y el 3 de septiembre de 20135, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda. b. Señaló que mediante la Resolución 71000549 de 21 de febrero de 2014, la directora administrativa y financiera de la secretaría de educación municipal del Tolima, le reconoció la prestación aludida bajo el régimen anualizado, pese a que en virtud de la fecha de su vinculación, el referido emolumento debió ser liquidado con base en el sistema de retroactividad. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones6: artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 3 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 4 Folio 24 del expediente. 5 Según se observa en la copia autentica que obra a folio 85 del expediente. 6 Folios 24 a 41 del expediente. 5, 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 Decreto 2563 de 1990; literal a) del artículo 2 de la Ley 4ª de

1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; y 5 de la Ley 1071 de 2006.

4. Señaló que la voluntad del legislador al expedir las normas invocadas, fue la de conservar los derechos adquiridos y el régimen prestacional vigente los docentes vinculados a una entidad territorial, por lo que si bien es cierto que la Ley 91 de 19897, dispuso un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, también lo es que a través de la Ley 344 de 19968 y el Decreto 1582 de 19989, se estableció que los empleados públicos del orden territorial, entre ellos, los educadores estatales, incorporados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la actora, son beneficiarios de la retroactividad de las cesantías, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 y el Consejo de Estado11.

5. Arguyó que en virtud de la nacionalización de la educación, los maestros que ingresaron a laborar con los departamentos y municipios solo fueron afiliados al Fomag a partir de 1996 por disposición de la Ley 115 de 199412 y el Decreto 196 de 199513, por lo que es evidente que el sistema de retroactividad pretendido estuvo vigente desde el 1 de enero de 1990 al 31 de diciembre 1996, es decir, hasta que entró a regir la Ley 344 de 1996, mediante la cual se estableció que a

partir de la publicación de la citada ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el régimen anualizado. 7 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 8 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones.» 9 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 10 C -428 de 1997, M.P: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; T-777 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 2003-04095-01, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-0136501, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 12 «Por la cual se expide la ley general de educación» 13 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.»

6. Finalmente, adujo que los actos acusados no solo transgreden las normas

vigentes que regulan el presente caso, puesto que también desconocen los preceptos de carácter superior14, que predican, entre otras, el trámite de las actuaciones en los términos preestablecidos en la Constitución y la ley, la efectividad de los derechos en ellas consagrados, la protección de los derechos adquiridos y el principio de confianza legítima a favor de los administrados. 2.4. Contestación de la demanda.

7. El municipio de Ibagué consideró15 que no era el llamado a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que la ley previó que el encargado de reconocer y cancelar las prestaciones sociales de los docentes es el FOMAG y específicamente, a la Fiduprevisora S.A, como entidad administradora de los recursos del citado fondo, le corresponde realizar el pago de manera oportuna.

8. Expuso con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional SU-014 de 200216, que es deber de la Fiduprevisora S.A aprobar la liquidación que contiene el acto de reconocimiento de la prestación aludida expedido por la secretaría de educación municipal, sin que la mora en ello implique una nulidad, pues el respectivo acto goza de una presunción de legalidad y no contraviene normas de carácter constitucional, legal o reglamentaria, y en tal virtud, no existe motivo alguno que sirva de fundamento para estructurar las pretensiones de la demanda.

9. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, precisó que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales17, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa, por cuanto el FOMAG no participa en la

expedición del acto administrativo de reconocimiento y orden de pago de las cesantías de los docentes, en tanto ello es competencia de las secretarías de educación territoriales, en las cuales se delegó la potestad nominadora y la responsabilidad de atender las prestaciones de los maestros a su cargo.

10. Adicional a ello, señaló que la sanción económica a cargo de la entidad pagadora que incumpla la obligación dentro de los 45 días siguientes a la firmeza 14 Adujo que se transgredieron los siguientes artículos de la Constitución Política: 1, 2, 5, 6, 25, 26, 53,58, y 209. 15 Folio 93 a 102 del expediente. 16 M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 17 Folios 110 a 112 del expediente. del acto de reconocimiento, se causa a partir de los 5 días siguientes a la notificación de la respectiva resolución y no como lo plantea la actora, desde la radicación de la solicitud, cuando se inicia el trámite.

11. Arguyó que en virtud de la vinculación de la docente con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías que le es aplicable es el previsto en el literal b), numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 198918, y no el retroactivo que ella pretende.

12. Propuso la excepción de prescripción trienal frente al derecho reclamado y, finalmente, adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el acto acusado no fue expedido por el FOMAG.

2.6. Audiencia Inicial.

13. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 7 de septiembre de

201519, en primer término, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el FOMAG, como quiera que la normatividad que rige el trámite de reconocimiento y pago de la prestación aludida se encuentra a cargo de dicha entidad; y segundo, señaló, que las demás excepciones propuestas serían resueltas en la sentencia. 2.6.1 Hechos relevantes en la fijación del litigio. 18 «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

3. Cesantías: […] B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.»

19 FF. 131 a 139.

14. De conformidad con la demanda y su contestación, el tribunal señaló que los hechos en los que están de acuerdo las partes son los siguientes: «1. La señora Norma Constanza Pérez Monroy se vinculó como docente el 9 de febrero de 1994, conforme acta de posesión y Decreto 033 del 13 de enero de 1994, de conformidad con lo señalado a folios 3 a 5 del expediente.

2. Mediante Resolución 71000549 de 21 de febrero de 2014, la secretaría de educación municipal de Ibagué reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la señora Norma Constanza Pérez Monroy. Este hecho se demuestra con la citada resolución que reposa a folios 15 a 18 del expediente.20

15. El magistrado sustanciador fijó el litigio a folio 137 del expediente en los siguientes términos: «El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer, si la señora Norma Constanza Pérez Monroy, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías dentro del régimen de retroactividad o si por el contrario, no le asiste derecho.»

III. SENTENCIA APELADA

16. El Tribunal Administrativo del Tolima a través de sentencia de 13 de noviembre de 201521, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante ostenta la calidad de docente nacionalizada, teniendo en cuenta que fue vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1976, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 43 de 197522, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 91

de 198923. 20 Folio 135 del expediente. 21 FF.143 a 159. 22 « por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 23 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.»

17. Expuso que el legislador excluyó a los docentes del ámbito de aplicación del artículo 1324 de la Ley 344 de 1996, al disponer la aplicación del régimen anualizado para los servidores públicos, « […] sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989»25, por lo que no es cierto el planteamiento de la actora relativo a que el régimen retroactivo se conservó para los educadores estatales que se hubieren vinculado con el Estado antes del 31 de diciembre de 1996.

18. Señaló que en virtud de la fecha de nombramiento de la demandante, esto es, el 13 de enero de 1994 y en atención a que era una docente departamental y cofinanciada con el Ministerio de Educación Nacional, cuando se efectuó el traslado del colegio Felisa Suárez de Ortiz del municipio de Alpujarra (Tolima), al Instituto de Tecnología del municipio de Santa Isabel (Tolima), siguió ostentando la calidad de docente nacionalizada.

19. Establecido lo anterior, precisó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado26, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de enero de 1989, en relación con la liquidación de sus cesantías conservarían el régimen prestacional vigente de orden territorial, es decir, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes; y por otro lado, quienes hubieren ingresado a partir del 1 de enero de 1990, como es el caso de la actora, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un régimen anualizado de cesantías sin retroactividad, bajo la aplicación, entre otras disposiciones, de la Ley 91 de 1989.

20. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante de acuerdo a lo consagrado en el artículo 188 del C.P.A.C.A en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. 24 «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la

publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 25 Se resalta. 26 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 25 de marzo de 2010, Rad.2003-01125-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Consejo de Estado, Sentencia de 17 de agosto de 2011, Rad. 2004-00269-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado, Sentencia de 9 de febrero de 2012, Rad. 2006-01833-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte demandante.

21. El apoderado de la parte demandante manifestó su desacuerdo27, frente al argumento del tribunal de instancia relativo a que en virtud de la vinculación de la señora Pérez Monroy a partir del 13 de enero de 1994 y su carácter de cofinanciada, la misma ostentaba la calidad de docente nacionalizada, pues a contrario sensu de la tesis expuesta por el a quo, el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de febrero de 201128, sostuvo lo siguiente:

1. Que de acuerdo con el Decreto 196 de 1995, son docentes departamentales, distritales y municipales, los siguientes: « […] a) Los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal. b) Son igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.»

22. Igualmente, refirió que en la providencia en cita, se señaló que para ese caso concreto, por tratarse de una educadora del régimen territorial vinculada desde 1981, sus cesantías debieron liquidarse con retroactividad, pues así lo prevé el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, ya que pese a su incorporación al FOMAG, debía respetársele el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.

23. Por lo anterior, concluyó que el tribunal de instancia fundamentó su decisión únicamente en la Ley 91 de 1989, sin tener en cuenta las demás disposiciones invocadas, lo cual se denota de la conclusión atinente a que la actora ostenta la calidad de nacionalizada, aún cuando fue vinculada al departamento del Tolima con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, la prestación de sus servicios 27 FF. 159 a 167. 28 Consejo de Estado, Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 2006-01365, Actor: Gloria Isela Daza Ortega, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional, - Fomag. siempre fue en dicho nivel territorial, y su carácter de cofinanciada, lo cual le

otorgó la naturaleza de docente del régimen territorial.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. Parte Demandante.

24. Insistió29 en que de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, a los docentes territoriales nombrados con posterioridad al 1 de enero de 1990 y antes de 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la retroactividad de las cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario percibido, siempre que no haya sido modificado.

25. Arguyó que en virtud del proceso de nacionalización de la educación, se expidió la Ley 91 de 198930, por la cual se creó el FOMAG y se estableció la obligación de atender las prestaciones sociales de los docentes a cargo de la Nación; sin embargo, en dicha disposición no se reguló lo atinente a la liquidación de las cesantías de los educadores territoriales que no se encontraban afiliados a dicho fondo, los cuales solo fueron incorporados mediante la Ley 60 de 199331, con la condición de que se respetara el régimen que ostentaban en cada entidad territorial.

26. Expuso que como consecuencia de lo anterior, en aras de suplir el vacío normativo, se expidió la Ley 344 de 199632 y el Decreto 1582 de 199833, por los cuales se determinó que solo los docentes territoriales que ingresaran al sector oficial a partir de 31 de diciembre de 1996, se les aplicaría el sistema de liquidación anualizado, es decir, que los incorporados con anterioridad a dicha 29 Folios 207 a 219. 30 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»

31 « por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 32 11 ibídem 33 12 ibídem. fecha, como es el caso de la actora, se regirían por la Ley 6 de 194534, esto es, el sistema retroactivo.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Análisis del asunto.

27. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 6.2. Problema jurídico.-

28. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si debido a la vinculación de la demandante como docente del municipio de Alpujarra a partir del 9 de febrero de 1994, y a su carácter de cofinanciada, ostenta la condición de docente territorial, y en tal virtud, es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías.

29. La Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; (ii) Solución al asunto planteado; (iii) Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado; y (iv)

Análisis del caso en concreto. 6.2.1. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación. 34 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.»

30. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

31. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación.

Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197535; y

(iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria36.

32. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: 35 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 36 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento

de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]»

33. Como se expuso, creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la disposición: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]».

34. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo

señalado, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará

un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de dici