CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00740-01(3723-17)-2019

DOCENTES OFICIALES – Sistema de cesantías con retroactividad / DOCENTES OFICIALES – Sistema de liquidación anualizado [C]on la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).[…] Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3,

procedimiento necesario para el precitado cambio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:73001-23-33-000-2014-00740-01(3723-17)

Actor: EUGENIA SÁNCHEZ BARRETO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A DOCENTES

ESTATALES. CESANTÍAS RETROACTIVAS. INAPLICABILIDAD POR

VINCULACIÓN POSTERIOR AL 1.º DE ENERO DE 1990.

LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Eugenia Sánchez Barreto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL1

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal

función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso de folios 95 a 96 y cd visible a folio 1 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] A continuación se resuelve la excepción previa propuesta por el Ministerio de Educación Nacional denominada falta de legitimación en la causa por pasiva […] La apoderada judicial del Ministerio de Educación señala que el acto administrativo no fue expedido por el Fondo, pues éste es una cuenta especial de la Nación, sin personería, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto

el acto administrativo que reconoce la prestación o resuelve la petición en relación con la misma, contiene la voluntad de la Secretaría de Educación 1 Folios 93 a 100. 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. Territorial y no la de la entidad contra la cual se dirige la presente demanda […] Consideraciones del Despacho El legislador mediante la Ley 91 de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes. […] Respecto del trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispone: “[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente […]” De la anterior relación normativa podemos concluir que las prestaciones sociales del personal docente nacional o nacionalizado están a cargo de la Nación; y que para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional. Así las cosas, si bien el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima es quien proyecta los actos administrativos en los que se resuelven las peticiones relacionadas con prestaciones sociales de los docentes, como lo reclamado corresponde a una prestación a cargo de la Nación (cesantías parciales), su eventual pago correspondería al Fondo, de maneta que es evidente su legitimación en la presente causa y por lo tanto la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad […]» (Negrita y cursiva del texto). La decisión fue notificada en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el sub lite de folio 96 a 98 y cd visible a folio 1 del cuaderno principal, el litigio se fijó sobre los hechos de la demanda, las pretensiones y el problema jurídico, así: «[…] Hechos relevantes de la demanda: 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6.1.1. Que la señora EUGENIA SÁNCHEZ BARRETO ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al Departamento del Tolima desde el 18 de mayo de 1996 y hasta la fecha de la solicitud de la prestación.

6.1.2. Que mediante formato entregado por la Secretaría de Educación departamental del Tolima presentó el 7 de enero de 2014 la solicitud para el reconocimiento y pago de su cesantía parcial. 6.1.3. Que la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 2472 del 30 de abril de 2014 reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial en cuantía de $22.481.646. 6.1.4. Que a pesar de la fecha de vinculación, la entidad demandada aplicó, a efectos de liquidar su cesantía parcial, el régimen contemplado en el literal B) numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva. 6.1.5. Que la Resolución No. 2472 del 30 de abril de 2014 fue notificada el 26 de mayo de 2014. Según lo expuesto por el apoderado judicial del Departamento del Tolima en la contestación de la demanda, lo indicado en los hechos 1, 2, 3 y 4 es cierto, y lo señalado en el hecho 5 no es cierto. Por su parte, la apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional señaló que lo indicado en los hechos 1, 2, 3 y 5 es cierto, y lo expuesto en el hecho 4 no es cierto. 6.2. Pretensiones 6.2.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2472 del 30 de

abril de 2014, notificada el 26 de mayo de 20147, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la docente EUGENIA SÁNCHEZ BARRETO. 6.2.2. Que se declare que la docente EUGENIA SÁNCHEZ BARRETO tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional le reconozca y pague, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cesantía parcial de manera retroactiva tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (18 de mayo de 1996) y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de presentación de la solicitud, con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva. 6.2.3. Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el valor resultante entre la reliquidación por concepto de cesantía parcial retroactiva debidamente liquidada desde el 18 de mayo de 1996, momento de su vinculación a la docencia oficial, es decir la suma de $53.820.404 y la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución No. 2472 del 30 de abril de 2014 equivalente a $22.481.646 por lo que la diferencia corresponde a $31.338.758.

6.2.4. Que se ordene a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 6.2.5. Que se condene a la entidad demandada a que sobre ñas sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 6.2.6. Que se condene en costas a la entidad demandada. Problema jurídico a resolver De conformidad con los hechos y las pretensiones relacionada, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la señora EUGENIA SÁNCHEZ BARRETO en su condición de docente vinculada al servicio el 18 de mayo de 1996, tiene derecho a que sus cesantías sean liquidadas con el régimen de retroactividad, o si por el contrario, el sistema aplicable para la liquidación de sus cesantías es el anualizado; es decir, si se ajusta o no a la legalidad la Resolución No. 2472 del 30 de abril de 2014, proferida por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima. […]» La anterior decisión se notificó en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, realizó el estudio del régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

para concluir que los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 poseen cesantías retroactivas y los que se posesionaron con posterioridad al 1.º de enero de 1990, tienen un régimen de liquidación anual de dicha prestación, lo anterior también fue previsto por el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, al señalar que el régimen prestacional aplicable a las nuevas vinculaciones es el reconocido por la Ley 91 de 1989. Seguidamente, analizó las pruebas allegadas al plenario, para afirmar que la demandante al haber sido vinculada como docente a partir del 18 de mayo de 1996, quedó sometida al régimen de cesantías anualizadas, motivo por el cual, no era procedente aplicar la retroactividad deprecada y, en este sentido, las pretensiones invocadas no estaban llamadas a prosperar. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN6 5 Folios 124 a 131. 6 Folios 140 a 144. La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: La parte apelante transcribió apartes de una sentencia relacionada con la señora Norma Constanza Pérez Monroy, como si se tratara de la providencia apelada, para sostener que el Tribunal erró en su decisión porque en el expediente obra prueba de que la demandante se vinculó a través del Decreto 033 de 1994 como docente cofinanciada en la Institución Educativa del Municipio de Alpujarra y que

posteriormente fue trasladada a la I.E. del Municipio de Santa Isabel, motivo por el cual sostuvo que no le asistió razón al a quo al declarar que la demandante siempre ha ostentado la calidad de docente nacionalizada. En ese sentido, hizo referencia a la providencia del 10 de febrero de 2011 proferida por esta Corporación, de la cual sintetizó que el Tribunal únicamente tuvo en cuenta el contenido normativo de la Ley 91 de 1989 y excluyó todas las demás disposiciones que regulan las pretensiones, lo cual concluyó a partir de la declaración del carácter de docente nacionalizada, pese a haber sido vinculada por la entidad territorial y haber laborado siempre al servicio del Departamento del Tolima. Agregó que era deber del a quo estudiar el caso concreto bajo el amparo de todas las normas que regulaban el tema, y que de no haberse omitido dicho análisis, se hubiese concluido en primera instancia que debía declararse la nulidad parcial del acto administrativo demandado. En esos términos, indicó: «[…] En los términos de la providencia del Consejo de Estado que se registró, quedó expuesto: “Dado que la demandante es una docente del régimen territorial, vinculada desde 1981 al Municipio de Leiva (antes del 30 de diciembre de 1996), sus cesantías deberán liquidarse con retroactividad, pues así lo establecen el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, según el cual el personal docente de vinculación territorial (distrital, departamental o municipal) será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.” (Sombreados míos),

circunstancia similar ocurre en el caso concreto, pues, la demandante señora PÉREZ MONROY, siempre ha laborado como docente del régimen territorial y su vinculación fue anterior al 30 de diciembre de 1996, por lo tanto efectuando en un correcto análisis normativo, en concordancia con la posición del Consejo de Estado frente al tema de estudio, la prestación – cesantíadebe reconocerse y liquidarse bajo las normas que regulan la sistema de cesantías retroactivas. […]» Asimismo, sostuvo que la fuente de la obligación se encuentra en el artículo 2 del Decreto 196 de 1995, que regula que los docentes departamentales, distritales y municipales son aquellos vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal o aquellos docentes financiados o cofinanciados por la Nación, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales. Al respecto, agregó que: «[…] concurre en el caso concreto, un hecho adicional que concuerda plenamente con la conclusión a la que arribó esa H. Corporación, es una adecuada interpretación del artículo 2 literal b) del Decreto 196 de 1995, y es que la demandante conforme al acto de nombramiento y permanencia en el cargo -docentetuvo la característica de ser cofinanciada, así puede advertirse de la lectura del Decreto 033 de enero 13 de 1994 expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima mediante el cual se le vinculó al servicio docente, mantuvo tal calidad según se deduce del contenido del

Decreto Nº 674 de 1996 por medio del cual por disposición de la misma autoridad se dispuso el traslado como docente –cofinanciadadel Municipio de Alpujarra a la Institución Educativa del Municipio de San Miguel. […]» Por último, consideró que no había razón para la condena en costas porque no aparecieron probados gastos judiciales sufragados por la entidad demandada por tratarse de un asunto de puro derecho, ni se apreció la temeridad o mala fe. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Concepto del Ministerio Público7: La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado luego de efectuar una síntesis de lo discurrido en el proceso, analizó el régimen de las cesantías a favor de los docentes y de las pruebas aportadas, para concluir que los docentes que se vincularon a partir del 1.° de enero de 1990, nombrados con cargo a la Nación rige un sistema anualizado de cesantías, por lo que el fallo de primera instancia debe ser confirmado. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal8. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa 7 Folios 164 a 170. 8 Ver constancia secretarial obrante a folio 171.

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» De acuerdo con el recurso de apelación impetrado, la Corporación advierte que la parte apelante hace referencia a hechos y situaciones que no están relacionados con la aquí demandante, señora Eugenia Sánchez Barreto, sino que hacen referencia a Norma Constanza Pérez Monroy, particularmente, respecto del acto

de vinculación al sector docente, la fecha de vinculación y la calidad como territorial, los cuales versaban igualmente sobre pretensiones similares a las del presente caso, esto es, el reconocimiento de cesantías con el régimen retroactivo. De igual forma, de la lectura del escrito de alzada también se observa que se incluyeron referencias normativas y argumentos generales para reiterar la liquidación de las cesantías de la docente con base en el régimen retroactivo. En ese sentido, se estima que, a pesar de lo anterior, el objeto del recurso no es otro que revocar la decisión del Tribunal para que, en su lugar, se acceda a la pretensión tendiente a la liquidación de sus cesantías en forma retroactiva, motivo por el cual se hará el estudio de fondo respecto a la procedencia o no del derecho a la liquidación de las cesantías retroactivas como docente vinculada con posterioridad al 1.º de enero de 1990. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La demandante en calidad de docente tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? 2. ¿Procede la condena en costas impuesta a la parte demandante en primera instancia por la decisión adversa adoptada por el tribunal en cuanto se actúo sin mala fe o temeridad? Primer problema jurídico

¿La demandante en calidad de docente tiene derecho o no, a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194211. 11 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías12. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; el Decreto 2567 de 31

de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación13; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo

económico y social. […]» a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 12 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 13 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros

de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Así las cosas, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera:

«[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199614, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 199815 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores

públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública reali