CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00743-01(0713-16)

CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIAUn día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / PRESCRIPCIÓN - La respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes / SANCIÓN MORATORIACausación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó Con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. La exigibilidad de la sanción moratoria empezó el 11 de marzo de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, el actor tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 11 de marzo de 2014. Como la reclamación de la sanción

moratoria se presentó el 10 de junio de 2014, para esa fecha ya había operado su prescripción, conforme el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se deben negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que operó la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y que el juez de segunda instancia puede declarar de oficio cualquier excepción que encuentre probada.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00743-01(0713-16)

Actor: EZEQUIEL SÁNCHEZ GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO - LEY 1437 DE 2011. TEMA: PRESCRIPCIÓN DE SANCIÓN

MORATORIA. PAGO DE CESANTÍAS PARCIALES. APLICACIÓN DE

SENTENCIA UNIFICACIÓN DEL 6 DE AGOSTO DE 2020.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia del 27 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Ezequiel Sánchez García, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo N° 2014RE8841 del 25 de julio de 2014, proferido por la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima, que le negó el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de sus cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a las entidades accionadas al reconocimiento y pago de la indemnización establecida en la Ley 1071 de 2006, desde el 10 de marzo de 2011 hasta el 28 de mayo del 2012. Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas sean indexadas; el pago de intereses moratorios; que se condene en costas a la parte demandada; y que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 92 del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: Se indicó en la demanda que el señor Ezequiel Sánchez García, el 7 de diciembre de 2010 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Tolima, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, para compra de vivienda. 1 Folios 15 al 19.

Mediante Resolución N°06013 del 1 de diciembre de 2011, el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima le reconoció la suma de $103.551.348 por concepto de sus cesantías parciales con un saldo líquido de $56.832.433; y fueron pagadas el 28 de mayo del 2012. Relató que el 10 de junio de 2014 le pidió al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de sus cesantías, sin embargo, a través del acto administrativo 2014RE8841, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, le negó lo solicitado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados, la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006. Sostuvo que las entidades accionadas desconocieron lo ordenado por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías parciales y definitivas, la cual establece unos términos improrrogables.

2. Contestación de la demanda 2.1 El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda2: Expuso que a los docentes les cobija un régimen especial, dispuesto en la Ley 91 de 1989 modificado por la Ley 812 de 2003 y el Decreto 2831 de 2005, en los cuales no se estipula sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o totales. Además, consideró que la entidad no cuenta con los recursos

suficientes para cancelar todas las cesantías en trámite, por ello, el pago solo puede realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal, conforme el artículo 14 de la Ley 344 de 1996. 2 Folios 64 al 71. En este sentido, precisó que la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 no puede hacerse extensiva al FOMAG por no estar prevista en el Decreto 2831 de 2005. Resaltó que el demandante prestó sus servicios en vigencia de la Ley 91 de 1989; así las cosas, no es dable la aplicación de las normas de carácter general como lo es la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, en virtud de que “en materia sancionatoria rige el principio de tipicidad, (…), la sanción moratoria como “sanción” que no poder aplicada analógicamente o por extensión al personal docente”. De conformidad con lo expuesto, aclaró que “(…) a pesar de que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se erige como una norma posterior a la Ley 91 de 1989, se tiene que esta última norma, a pesar de ser anterior en el tiempo, constituye la norma especial en lo que respecta al procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”. Propuso las excepciones que denominó: prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales y falta de legitimidad en la causa por pasiva. 2.2 El Departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda3.

Afirmó que no es el responsable del pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes, toda vez que el encargado del reconocimiento y pago es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Indicó que la indemnización moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, no le es aplicable al personal docente, los cuales tienen un régimen especial que no consagra dicha sanción. Propuso las excepciones que denominó: falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acusado, cobro de lo no debido, inexigibilidad de la sanción moratoria frente a la entidad demandada y prescripción trienal. 3 Folios 48 al 56.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al accionante4.

Destacó que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no le es aplicable al personal docente, quienes, a pesar de ser trabajadores del Estado, se encuentran sometidos a un régimen especial en materia prestacional que no consagra el reconocimiento de la referida sanción. Explicó que en materia sancionatoria rige el principio de legalidad (tipicidad); por ello, la sanción moratoria no puede ser aplicada analógicamente o por extensión al personal docente. Condenó en costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, concordante con los artículos 365 y 366 del Código

General del Proceso.

4. El recurso de apelación La parte accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos5: Anotó que la Ley 91 de 1989 consagró el régimen de cesantías de los docentes, pero no reguló aspectos como la solicitud, el plazo para hacerlas efectivas y las consecuencias por el pago tardío de la prestación. Así, para efectos del régimen prestacional le es aplicable el régimen general del empleado público. Por tanto, al no existir un procedimiento especial se acude a la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, Precisó que si bien la Ley 1071 de 2006 no consagra expresamente su aplicación a los empleos de carácter especial como los docentes afiliados al FOMAG, se debe entender que el querer del legislador fue cobijar a todos los empleados 4 Folios 112 al 123. 5 Folios 130 al 152. públicos en general, lo que se infiere de la exposición de motivos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 10 de octubre de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto6.

La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado informó que las partes demandante y demandado, y el Ministerio Público guardaron silencio7.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Del problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Para el efecto, la Sala analizará si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 6 Folio 177. 7 Folio 184. proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 20208, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales

se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad. Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. 8 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 19899, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el

artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199510 y 1071 de 200611, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”12. Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 200513, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales. En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-201400580-01, proceso con radicado 4961-2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»

11 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 12 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. 13 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación14, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria. A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. .2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías

definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas15. Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días

14 La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. 15 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales16: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el

pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la 16 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 17 Artículo 69 CPACA. notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de

estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020

La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”. La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201618, fijó la

regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social19, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse20. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste21[4]. En consecuencia, la causación de la sanción 18 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 19 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán

desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 20 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 21 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[...] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó

la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado. Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción morator