CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-00763-01(1306-16)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TÁRDÍO DE CESANTÍAS DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIOProcedencia / SANCIÓN MORATORIA - Exigibilidad / SANCIÓN MORATORIA – Liquidación / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia En reciente sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias. Así discurrió: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (Resalta la Sala). De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Sentar

jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Así las cosas, aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TÁRDÍO DE CESANTÍAS DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Precisa que la sanción se impondrá con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por todo el tiempo de la mora, pues es la autoridad encargada del pago de la prestación (…) Siguiendo esa línea, la Sala declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación del departamento del Tolima NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ012-S2 de 18 de julio de 2018, rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15),

M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00763-01(1306-16)

Actor: ALICIA QUINTANA ANDRADE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Alicia Quintana Andrade, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo,

en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2014RE6113 del 29 de abril de 2014, mediante el cual el secretario de educación departamental del Tolima negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales; que las sumas reconocidas por concepto de la aludida sanción sean debidamente indexadas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: La demandante le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, a través de petición radicada el 24 de enero de 2011. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció las cesantías solicitadas, a través de la Resolución 02756 del 20 de mayo de 2011, que fue aclarada mediante Resolución 04288 del 12 de septiembre de 2011; sin embargo, el pago de la prestación tan solo se produjo el 4 de octubre de 2012, demora que dio origen a la sanción moratoria que se reclama. Exigió el pago de la indemnización por mora, pero la entidad negó su reconocimiento, a través del oficio acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante adujo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre ha menoscabado las disposiciones que rigen los términos perentorios para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues incurre en demoras injustificadas. Indicó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 consagran la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso cuando se producen demoras en el pago de esa prestación y como en el caso analizado se incurrió en ellas, la administración debe reconocer la sanción correspondiente. Aseguró que el interés del legislador con la Ley 1071 de 2006 fue el de fijar términos perentorios para que el empleador no demore el pago de las cesantías a sus empleados, pues la tardanza al respecto constituye una violación de los derechos de estos y, por ello, para resarcir el daño que se puede producir ante el incumplimiento, se estableció la sanción por mora, la cual debe ser reconocida en su caso, tal como lo ha ordenado el Consejo de Estado, para lo cual citó diferentes pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por conducto de su apoderada, la entidad contestó la demanda1 y se opuso a la

prosperidad de las pretensiones. Aseguró que la Ley 1071 de 2006 establece una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al tiempo en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación, pues este se encuentra fijado en el Decreto 2831 de 2005. Agregó que como se trata de una sanción, la interpretación de la ley debe ser restrictiva; por ello, como la norma en que se fundamentan las pretensiones no ampara a los docentes y como estos cuentan con un régimen de cesantías propio, no es viable hacerles extensiva tal disposición. Indicó que ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio existe un procedimiento para el reconocimiento del auxilio y que los pagos no se hacen sino conforme al turno de radicación y siempre que exista presupuesto para tal efecto. Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de vulneración de los principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.2. El departamento del Tolima El apoderado del ente territorial contestó la demanda2 y manifestó que los docentes están amparados por un régimen especial que no consagra la sanción 1 Folios 48 a 54. 2 Folios 72 a 79. por mora en el pago de las cesantías, motivo por el cual no son aplicables las previsiones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Propuso las excepciones de falta de causa jurídica para pretender la nulidad del oficio demandado, cobro de lo no debido, inexigibilidad de la sanción moratoria y

prescripción trienal que se deberá declarar en caso de que la reclamación se hubiere formulado al transcurrir más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 29 de enero de 20163, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que como en el régimen especial de los docentes no existe una norma que prevea la sanción moratoria pretendida, no es viable aplicar lo que al respecto está consagrado para los demás servidores públicos y, por ende, no procede acceder a las súplicas de la demanda. 1.4. El recurso de apelación La demandante, actuando por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación4, argumentando que en su condición de docente, es una empleada pública y, por ende, deben aplicarse en su favor las previsiones de la Ley 1071 de 2006, comoquiera que está destinada a todos aquellos que tengan esa condición. Precisó que lo que hizo la ley fue incluir, de manera generalizada, a todos los empleados públicos, pero, en momento alguno, pueden entenderse excluidos los docentes. Agregó que de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que dio origen a la Ley 1071 de 2006 se puede concluir que el espíritu del legislador estaba orientado a que todos los trabajadores y empleados públicos se vieran beneficiados con la sanción moratoria, porque consideraron que las cesantías constituían una prestación vital para el trabajador, en cuando se trata de una prestación de la que hacen uso para la educación propia o de sus hijos, la

construcción o compra de vivienda y pago de hipotecas, entre otros, y, por ello, el 3 Folios 109 a 116. 4 Folios 123 a 126. propósito de la sanción no estaba orientado a excluir a ningún trabajador. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por intermedio de su apoderada, descorrió el término de traslado y expuso que la sanción por mora en la consignación de cesantías no debe seguirse calculando en la forma descrita en la Ley 1071 de 2005; sino de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, comoquiera que allí se establece que los intereses a cargo de la Nación no pueden exceder el doble del interés bancario corriente. Indicó que la responsabilidad en el reconocimiento y trámite de las cesantías no está en cabeza del Ministerio sino de la entidad territorial y, finalmente, expuso que el acto que se censura tampoco fue expedido por esa cartera, de manera que no contiene la manifestación de su voluntad. 1.5.2. La parte demandante La señora Alicia Quintana Andrade guardó silencio durante esta etapa procesal5. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto6. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006;

en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar; y (iii) establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud 5 Folio 169. 6 Folio 169. del fenómeno de la prescripción y si la sanción aludida puede ser sustituida por los intereses moratorios de que trata la Ley 1328 de 2009. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y

trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la

protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago

de las cesantías definitivas y parciales11 de los servidores públicos, en sus 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud

deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo

3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la

Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 20 de mayo de 201113, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima expidió la Resolución 02756, por la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda, a favor de la señora Alicia Quintana Andrade. De acuerdo con las consideraciones de ese acto, la reclamación se radicó el 24 de enero de 2011. El 12 de septiembre de 201114, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima expidió la Resolución 04288, por medio de la cual aclaró el acto administrativo anterior, en lo que tiene que ver con el nombre del beneficiario a quien iba destinado el valor reconocido por concepto de la prestación. El 14 de septiembre de 201215, se produjo el pago de la prestación parcial reconocida a la demandante, según consta en el comprobante del banco BBVA y en la certificación emitida por el director de afiliaciones y recaudos de la

Fiduprevisora. El 28 de abril de 201416, la señora Alicia Quintana Andrade formuló reclamación ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual exigió el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1071 de 2006. 13 Folios 6 a 8. 14 Folios 9 y 10. 15 Folios 12 y 13. 16 Folios 3 y 4. El 15 de mayo de 201417, la demandante recibió el oficio emitido por el secretario de educación y cultura departamental del Tolima, a través del cual resolvió la solicitud anterior, en el cual se lee lo siguiente: En atención al derecho de petición de la referencia, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías, me permito informarle que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, son canceladas por la FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989; Por lo que no es procedente dicho reconocimiento por parte de este despacho. […] 2.4. Caso concreto A efecto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe precisar que

la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparada por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación, por ende se precisa que la controversia NO se refiere a las cesantías anualizadas, sino parciales. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional18, en sentencia que se transcribe a continuación: En la sentencia C-741 de 201219 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial. También se 17 Folio 5. 18 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 19 Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio.

explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la

resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º qu