CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2014-90431-01(3632-15)-2018

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – Requisitos / PRIMA

TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO . Beneficiarios / PRIMA

TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO EN EL NIVEL TERRITORIAL – Improcedencia En aras de garantizar los derechos fundamentales a la defensa y contradicción, la Sala considera que se resolverá la alzada, en primer término, con la confirmación de lo expresado en el fallo recurrido sobre la calificación inferior al 90% conseguida por la demandante entre el 16 de marzo de 1996 y el 15 de marzo de 1997, en el sentido de que no tiene derecho, conforme al artículo 5.° del Decreto 2164 de 1991, a que se le confiera la prima técnica por evaluación del desempeño y, además, que el Decreto 1336 de 2003, modificatorio de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, derogó el Decreto 1724 de 1997 y limitó los niveles de los empleos de los servidores a quienes se les puede otorgar la prima técnica, esto es, a los funcionarios que estén nombrados con carácter permanente en el nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo cargo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o a sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos para su otorgamiento, que no es el caso de la accionante. En cuanto al argumento de la parte actora de que los

empleados del orden territorial, con fundamento en el Decreto 1919 de 2002, «también tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica», no puede aceptarse porque se debe distinguir entre el régimen prestacional y salarial; es decir, que el Decreto 1919 de 2002 se refiere a prestaciones sociales, mas no a lo que constituye salario, pues las primeras hacen alusión a los pagos que el empleador hace al trabajador, directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo o con motivo de ella, y se diferencian de los salarios en que no retribuyen de manera directa los servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la declaración de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 que autorizó el reconocimiento de la prima técnica para los servidores públicos territoriales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 de marzo de 1998, radicación: 11955, C.P.: Silvio Escudero

Castro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1661

DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1724 DE

1997 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1336 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-90431-01(3632-15)

Actor: MARTHA CECILIA SÁNCHEZ GIL Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento y pago de prima técnica por evaluación del desempeño Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Cecilia Sánchez Gil contra el departamento del Tolima.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 89-100). La señora Martha Cecilia Sánchez Gil, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Tolima para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones (ff. 54-55). 1) Que se declare la nulidad del oficio SAC

2013EE11626 de 12 de julio de 2013, del secretario de educación y cultura del Tolima, en que se resuelve de manera desfavorable la reclamación de la actora, de 9 de mayo de 2013, sobre el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, a partir de 1997. 2) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al ente accionado a que reconozca, liquide y pague la prima técnica por evaluación del desempeño, desde 1997, «así como la regulación de su pago hacia el futuro, el reconocimiento y pago retroactivo de la prestación, a que tiene derecho mi mandante, conforme a la normatividad legal vigente y aplicable a su caso». 2 3) Que, igualmente, se condene al demandado a que, sobre las sumas adeudadas, se efectúen los ajustes necesarios al valor, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC), así como también se liquiden intereses si a ello hubiere lugar, según lo dispuesto en el artículo 309 del CPACA. 4) Que se condene al demandado al pago de costas y agencias en derecho. 5) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia, con arreglo al artículo 192 del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 91-92). Relata la accionante que, como secretaria, labora en la secretaría de educación del Tolima; que no ha sido sancionada disciplinariamente, y que ha obtenido calificaciones en sus evaluaciones de desempeño por encima del 90%, o sea, 900 puntos. También expone que el 9 de mayo de 2013, junto con un grupo de compañeros,

presentó un escrito al gobernador del Tolima, con el fin de que le fuera reconocida y cancelada la prima técnica por evaluación del desempeño, así como la regulación de su pago hacia el futuro, de forma retroactiva, más los intereses comerciales y moratorios y la respectiva indexación laboral. Pero, mediante oficio SAC 2013EE11626 de 12 de julio de 2013, la contestación fue negativa. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 26, 29, 58, 83, 90 y 92 de la Constitución Política, y los Decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997. El concepto de la violación radica, en esencia, en que conforme a distintas decisiones judiciales la accionante está habilitada para reclamar el reconocimiento y pago de la prima técnica y, por ello, desde 1999, la ha solicitado, sin que la Administración departamental se pronunciara a fondo; y solo hasta el año 2013 se obtuvo una respuesta que no cumple los presupuestos legales y jurisprudenciales relacionados con el tema, pues indicó que no tenía el derecho y no lo había requerido en tiempo, con la omisión de considerar la hoja de vida y las peticiones que se han presentado a lo largo de varios años. 3 1.2 Contestación de la demanda (ff. 128-136). La entidad accionada arguye que no es posible aplicar en forma automática una determinada norma, sin antes verificar, entre otras circunstancias, la intención que tuvo el legislador para

expedirla; por el contrario, se desconocería, por una parte, el principio de legalidad, al pretenderse que esta jurisdicción tenga en cuenta una norma que ha sido anulada por nuestro órgano de cierre (artículo 13 Decreto 2164 de 1991) y, por la otra, al solicitarse que en sede jurisdiccional se haga extensiva la prima técnica, consagrada en el Decreto 1661 de 1991, a situaciones excluidas del marco legal que definió los límites de este. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y genérica.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 13 de julio de 2015, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas, al estimar que la actora obtuvo calificación inferior al 90% por el período comprendido entre el 16 de marzo de 1996 y el 15 de marzo de 1997, de conformidad con el artículo 5.° del Decreto reglamentario 2164 de 1991, por lo que, en el momento en que se encontraba vigente el Decreto ley 1661 de 1991, no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, pues el disfrute estaba condicionado a que este se causara en vigencia del Decreto 1661 y su reglamentario, en concordancia con el Decreto 1724 de 1997, que previó el régimen de transición del cual no es beneficiaria.1 Por lo tanto, la demandante no cumple los requisitos establecidos en las mencionadas normas (ff. 176-182).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en que argumenta lo siguiente: El a-quo consideró que el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño no le corresponde a mi mandante por cuanto el mismo no está 1 En igual sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado: sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente: 25000-23-25-000-2002-09146-01 (4612-2005), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla y sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de primero de marzo de 2012, expediente: 25000-23-25-000-2008-00366-01 (037110), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 4 consagrado para los empleados del orden territorial sino única y exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional en los términos de la Ley 60 de 1990, y en pronunciamientos del Consejo de Estado y de la propia Corte Constitucional que se refieren a la legalidad de las normas sea considerada legal y constitucional; pero se descarta la facultad de aplicación de las normas que por otra parte permitieron la inclusión de asignaciones salariales y regímenes prestacionales nacionales al orden territorial, pues desde hace ya mucho los empleados del orden territorial han sido, para efectos prestacionales, equiparados con las prerrogativas que siempre han sido concedidas a los funcionarios del orden nacional; es así como el Decreto 1919 de 2002 dispone la aplicación del régimen prestacional y salarial en forma extensiva al orden territorial, pues el legislador en su

función legal y constitucional reglamentó de esa manera el régimen prestacional de los funcionarios que se desempeñan en las entidades territoriales sin hacer mayores distinciones, todo lo cual redunda en la aplicación efectiva del principio de favorabilidad que debe imperar en todas las actuaciones del Estado, máxime tratándose de trabajadores o empleados públicos por disposición constitucional (Artículo 53 C.N.) [sic para toda la cita] (ff. 187-190). […]

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la actora fue concedido, por medio de auto de 12 de agosto de 2015, ante esta Corporación (f. 193), y se admitió por proveído de 21 de enero de 2016 (f. 198); y, posteriormente, en providencia de 30 de junio de 2017, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al ministerio público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 204), oportunidad que ninguno aprovechó.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la actora, en su condición de servidora del orden territorial, tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación del desempeño, según lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 5 5.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en

precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Así las cosas, se tiene que, en principio, a través del artículo 7 del Decreto 2285 de 19682 «por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias», se creó la prima técnica como una prestación destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. Luego, mediante Decreto 1950 de 19733 (artículo 14), se mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, se precisó su asignación para los empleos comprendidos en los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1990, por medio de la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 2 (numeral 3) que «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente Ley…», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que

constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su 2 «Créase una Prima Técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. La ley señalará dichos cargos; pero la Prima se asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo. La asignación se hará por decreto del Gobierno, previo concepto favorable del Consejo de Ministros y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el Jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo más la Prima Técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los Ministros del Despacho». 3 «Por el cual se reglamentan los Decretosleyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil». 6 asignación». Habilitado por la anterior norma, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, cuyo artículo 1.º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores

de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. Por otra parte, el artículo 2.º del citado decreto previó dos modalidades para el reconocimiento de la prima técnica así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3.º ibidem consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima técnica por evaluación del desempeño, prescribió: Artículo 5º.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en

propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y 7 operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 1997,4 el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, modificó «…el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo

o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Artículo 3o. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Artículo 5o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. 4 Publicado a través de diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 8 De la norma trascrita se desprende que, a través del Decreto 1724 de 1997, se restringió el derecho a la prima técnica en el sentido de que serían destinatarios de ella únicamente quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un

cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, esto es, con exclusión de los demás niveles. Empero, de acuerdo con el artículo 4.º del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, a quienes se les reconoció prima técnica con anterioridad a su publicación, pues disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Sobre este punto, el Consejo de Estado precisó que es viable el reconocimiento de la prima técnica a empleados que a pesar de no habérseles reconocido dicho derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), cumplieran los requisitos para ser beneficiarios, pues en el caso en que el solicitante se halle en esa situación, tendría derecho a dicha prima. Al respecto, discurrió así:5 De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección6, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia

de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado 5 Sentencia de 25 de mayo de 2006, C.P: Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25-000-200208242-01(2922-04). 6 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-0000801, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara. 9 silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. De lo anterior, se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición previsto en el artículo 4.º del citado decreto, debe aplicarse a aquellos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales como a quienes sin habérsele reconocido satisficieran las condiciones previstas en la ley. Después, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «Por el

cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», en el que se dispuso: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3o. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. […] Artículo 6o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente los Decretos 2164 de 1991, 1384 de 1996, 685, 691

de 2002 y deroga el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, y demás disposiciones que le sean contrarias. 10 Sobre la legalidad de la precitada disposición, esta Corporación, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, en sentencia de 12 de marzo de 2008, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 1100103-25-000-2006-00069-00(1267-06), explicó así: […] Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional, también lo es, la determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. […] Con relación a la vulneración de los derechos adquiridos a la que hace alusión el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, por lo que no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Es así, como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. El derecho adquirido al que hace referencia el artículo 58

de la Carta Política, ha de entenderse como una "situación jurídica concreta o subjetiva"7, que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jurídico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren ninguna modificación. […] Por lo anterior, resulta claro que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003; pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de las personas que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido el mencionado derecho a la prima técnica con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes, sin habérsele reconocido, reunieran los requisitos para ello antes de que este entrara a regir. 7 Corte Constitucional Sentencia C-410 de 1997. Expediente D-1585. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. 11 Por otra parte, es menester recordar que el presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, que, en su artículo 13, autorizó a las entidades territoriales y sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica regulado en el mencionado decreto, así:

[…] Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad. Pero este artículo fue declarado nulo por esta Corporación, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, en sentencia de 19 de marzo de 1998, radicación 11955, consejero ponente: Silvio Escudero Castro, actor: Félix Hoyos Lemus, demandado: Gobierno nacional, porque en la reglamentación hubo exceso en el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, ya que la intención del legislador solo comprendía a los empleos del sector público del orden nacional. En dicho fallo, se consideró: […] Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente

englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el del Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues, es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane. […] 12 5.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. Respecto de la controversia motivo de examen de esta Corporación, de acuerdo con los hechos constatados por la