CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00061-01(1319-16)-2018

EXCEPCIONES - Cosa juzgada e inepta demanda por falta de agotamiento de la audiencia de conciliación / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - El asunto no puede ser objeto de un nuevo debate, es decir, que no es posible a ningún juez volver sobre la discusión acerca de la existencia o no de la vulneración de los derechos fundamentales por los hechos ya analizados / ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS EN CUMPLIMIENTO DE UN FALLO DE TUTELA - Pueden ser objeto de demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / COSA JUZGADA – No se configuro porque se discute la legalidad de los actos administrativos demandados [A]unque existe identidad en la partes dentro del trámite de tutela y el presente proceso, no puede predicarse igual aspecto sobre del objeto y causa del litigio, puesto que, mientras en el primero se pretendió la protección de derechos de carácter fundamental vulnerados al señor Verastegui García, en el segundo se discute la legalidad de los actos administrativos demandados porque, presuntamente, contrarían los artículos 45 a 48 del Decreto Ley 1042 de 1978, el artículo 12 del Decreto 10 de 1989, el Decreto 247 de 1997 y el Decreto 546 de 1971 en lo que se refiere a la manera en que se debía liquidar e incluir la bonificación por servicios en la mesada pensional. Bajo los parámetros expuestos, la Sala Unitaria concluye que en el sub examine no se configuró la excepción de cosa juzgada. Así las cosas, se procederá a confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima durante la audiencia inicial

celebrada el día 2 de marzo de 2016, mediante la que se declaró no probada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00061-01(1319-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: HERNÁN VICENTE VERASTEGUI GARCÍA Procede la Sala Unitaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima durante la audiencia inicial celebrada el día 2 de marzo de 2016, mediante la que se declararon no probadas las excepciones propuestas.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones1 1 Folio 196 del cuaderno 2.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscal de la Protección Social – UGPPen ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Las Resoluciones 19170 del 17 de septiembre de 2004 y 45585 del 27 de diciembre de 2005 a través de las cuales, en cumplimiento de un fallo de tutela, se reliquidó la pensión de vejez del señor Hernán Vicente Verastegui García con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios.

A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo en el que se liquide el monto pensional solo con base en la doceava parte de la bonificación por servicios prestados. Además, que el demandado reintegre las sumas que recibió en exceso en su mesada pensional. 1.2. Auto apelado El Tribunal Administrativo del Tolima en la audiencia inicial celebrada el día 2 de marzo de 20162 declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda por falta de agotamiento de la audiencia de conciliación. En relación con la primera de las excepciones enunciadas, manifestó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede conocer de la demanda instaurada en tanto que, aunque los actos enjuiciados fueron expedidos en virtud del cumplimiento de un fallo de tutela, dicha situación no priva al juez de la competencia para determinar si estos fueron expedidos conforme con el ordenamiento jurídico. En cuanto a la segunda excepción advirtió que por mandato del artículo 613 del CGP no es obligatorio agotar el trámite de conciliación prejudicial cuando la demandante sea una entidad pública. Agregó que el litigio planteado versa sobre derechos pensionales, los cuales no pueden ser objeto de conciliación por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles. 1.3. Recurso de apelación El señor Hernán Vicente Verastegui García presentó recurso de apelación contra la decisión referida3, específicamente en lo relacionado con la negativa de declarar 2 Folios 285 a 305. 3 Folio 302. probada la excepción de cosa juzgada. Al respecto, señaló que no existe norma que indique que la bonificación por

servicios prestados para efectos de la liquidación pensional debe fraccionarse en doceavas. Además, citó jurisprudencia relacionada con la cosa juzgada constitucional para sustentar la excepción4. Consideraciones 1.4. Asunto preliminar. Competencia. El artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5 determinó que es competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, excepto en los que se emitan las decisiones contempladas en los ordinales 1.°, 2.°, 3.° y 4.° el artículo 243 ibidem6. Como en el presente caso la decisión apelada no está contemplada dentro de los numerales enunciados, el conocimiento del caso, en principio, es competencia del ponente, salvo que por el estudio de esta se resuelva acceder a lo pedido en el recurso de apelación, lo que implicaría dar por terminado el proceso, caso en el cual será la Sala de la Subsección la que deba resolver lo pertinente. 1.5. Problema jurídico Procede la Sala Unitaria a determinar si en el presente caso se configuró la excepción de cosa juzgada. 1.6. La cosa juzgada. La cosa juzgada otorga a las decisiones judiciales características de inmutabilidad y las convierte en decisiones vinculantes y definitivas. Esta institución procesal evita que se presenten en el futuro demandas o procesos que versen sobre un asunto igual y ya decidido en sede judicial, lo que garantiza que no vuelva a 4 Los argumentos esbozados son lo que se encuentran plasmados en el acta de la audiencia inicial

celebrada el día 2 de marzo de 2016. Ver folio 302. Con el recurso de apelación no fue allegada la grabación de la diligencia judicial. 5 «Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica». 6 Lo autos a los que alude el artículo son «1. El que rechace la demanda.2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.3. El que ponga fin al proceso.4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público». estudiarse o reabrirse el debate jurídico ante la jurisdicción, salvo cuando se generen hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la sentencia. En esa medida, la cosa juzgada otorga a la decisión judicial seriedad, certeza y seguridad jurídica7. El artículo 303 del Código General del Proceso8, aplicable en virtud de la remisión

que hace el artículo 306 del CPACA, dispone que se configura la cosa juzgada cuando el nuevo litigio presenta identidad en los siguientes tres elementos, a saber9: i) Partes. Quienes concurren al nuevo proceso deben ser las mismas personas, naturales o jurídicas, que figuraban como sujetos procesales en el anterior, ii) objeto, las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso son iguales a las reclamadas en el primero ya decidido, iii) causa, el motivo o razón que fundamentó la primera demanda se corresponde con el invocado en la segunda. De esta manera, cuando en el nuevo proceso se pueda corroborar la existencia de una sentencia ejecutoriada que resolvió un proceso anterior y además, que en el nuevo concurren los elementos enunciados, debe declararse la configuración de la cosa juzgada y en consecuencia, al juez no le es permitido pronunciarse sobre la prosperidad o no de las pretensiones, en tanto que no puede volver a decidir acerca de asuntos ya juzgados, so pena de quebrantar el principio de seguridad jurídica de las decisiones judiciales10. Ahora bien, en relación con la configuración de la cosa juzgada constitucional en los trámites de tutela, se ha señalado que esta sucede cuando quien emite el fallo es la Corte Constitucional o cuando fue proferido por otra autoridad judicial, pero 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejera: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06646-02(3073-16).

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección SocialUGPP-. Demandado: Andrés Avelino Rosas Tascón. Bogotá D.C. 5 de octubre de 2017. 8 «Artículo 303.Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión». 9 Al respeto se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 76001-23-33-000-2013-0004101(0692-16). Actor: Álvaro Ramírez Reyes. Demandado: Universidad del Valle. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 26 de octubre de 2017. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Demandado: Alba Marina Acosta Cadavid. Radicado 17001-2331-000-2004-01402-01(34396). Consejera ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz. no resultó escogido por dicha Corporación para ser revisado dentro del término establecido para ello11. En estas situaciones, el efecto consiste en que el asunto debatido en sede de tutela se finiquitó y feneció la posibilidad de discutir nuevamente la vulneración o no de los derechos fundamentales12. Es oportuno precisar que en los casos en los que se profirieron actos administrativos en virtud del cumplimento de una sentencia de tutela, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que estos son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en razón a que en el pronunciamiento hecho en sede constitucional se discute la vulneración de derechos fundamentales y no se efectúa un estudio acerca de su legalidad, asunto que es exclusivo de esta jurisdicción como juez natural. Sobre el particular la jurisprudencia ha expresado13: «…en pronunciamiento del 14 de febrero del 2013 esta Corporación ha explicado que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a la jurisdicción ordinaria o contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera

excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad. Por ello, resulta claro que al definirse una situación concreta a partir de una orden de un juez constitucional en sede de tutela, no por ello, la decisión así adoptada carezca del control natural, que no es otro, al contencioso de legalidad respectivo; siendo viable la presente demanda tal como lo concluyó el Tribunal de instancia » (Negrilla de la Sala). Así las cosas, aun cuando el acto administrativo emitido por la autoridad administrativa haya sido en cumplimiento de un fallo de tutela, procede el control de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del 11 Sobre este punto se puede revisar la sentencia T-208 de 2013, magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Providencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección A. Expediente: 17-001-23-33-000-2013-00568-01. Número interno: 4706-2014.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales.

Demandado: Gonzalo Escobar Mejía. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 13 de junio del 2016 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra

Vélez Bogotá D.C., 17 de noviembre de 2016. Radicación: 050012333000201200819 0.

Número Interno: 3743-2015. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social?. Demandado: Luis Javier Vargas Manco.

Asunto: Acción de lesividad – Reliquidación pensión 100% bonificación por servicios. Ver también providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Fecha 14 de febrero de 2013, Radicación 250002325000-2011-00245-01 (2634-11). derecho, en la medida que creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular que no existía y que surgió a la vida jurídica en virtud de este14.

Bajo estos supuestos, en estos casos no es posible entonces referirse a la existencia de la cosa juzgada cuando el fallo de tutela quedó en firme, en tanto que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no se pretende revisar este y las razones que tuvo el juez para proteger los derechos fundamentales del asociado, sino la legalidad del acto administrativo, es decir, su acoplamiento con el ordenamiento jurídico15. 1.6.1. Caso concreto La Sala Unitaria advierte que en el acta de la audiencia de conciliación celebrada el día 2 de marzo de 2016, la trascripción que el a quo hizo sobre los argumentos del recurso de apelación no fueron claros. En efecto, en esta se indicó que el señor Verastegui García manifestó que16 «no

existe ninguna norma expresa que indique que el factor salarial bonificación por servicios debe ser fraccionado en una doceava parte para efectos de la liquidación pensional. Trajo en cita algunos apartes jurisprudenciales de las altas Cortes relacionada con el tema de la cosa juzgada constitucional». Pese a ello el Tribunal advirtió17 «la parte demandada interpuso apelación contra la excepción de cosa juzgada». No obstante el argumento esbozado por el recurrente no se refiere de forma clara a la existencia o no de la cosa juzgada, la Sala Unitaria advierte que este es el objeto del debate, máxime cuando el demandado se apoyó en jurisprudencia alusiva a este tema. Por esta razón, se estudiará de fondo el recurso, en aras de garantizar el debido proceso del demandado y en atención a que la apelación, en virtud del artículo 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejera: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06646-02(3073-16).

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección SocialUGPP-. Demandado: Andrés Avelino Rosas Tascón. Bogotá D.C. 5 de octubre de

2017. E esta providencia se señaló: «en estricto acatamiento a fallos proferidos dentro de trámite de acciones de tutela, que la decisión de la citada entidad no puede ser considerada como de mera ejecución, ya que, ciertamente, su finalidad fue crear o modificar situaciones jurídicas concretas,

por lo que resulta perfectamente enjuiciable por vía contenciosa al haber sido emitida por un operador judicial diferente de su juez natural, mediante un procedimiento que no corresponde a la forma propia del juicio que por mandato del legislador debe surtirse». 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Expediente: 17-001-23-33-000-2013-00568-01. Número interno: 4706-2014. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales. Demandado: Gonzalo

Escobar Mejía. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 13 de junio del 2016. 16 Folio 302. 17 Ibidem. 320 el CGP18, se entiende instaurada en lo desfavorable a la parte que lo radicó, que para efectos del caso específico consistió en que el Tribunal no declaró probada la excepción de cosa juzga. Así las cosas, la Sala Unitaria analizará si en el sub examine se configuró la excepción referida. Pues bien, dentro del proceso se encuentra acreditado que CAJANAL expidió los actos demandados a través de los cuales reliquidó la pensión de vejez del demandado, en cumplimiento de la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué del 28 de junio de 200419. Al respecto debe decirse que el fallo de tutela aludido adquirió firmeza e hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, en la medida que la Corte Constitucional no lo escogió para ser revisado dentro del término previsto para dichos efectos.

Ello significa que el asunto que no puede ser objeto de un nuevo debate es la decisión constitucional, es decir, que no es posible a ningún juez volver sobre la discusión acerca de la existencia o no de la vulneración de los derechos fundamentales por los hechos ya analizados. Ahora, lo dicho no implica que no proceda el examen de legalidad sobre los actos administrativos que se emitieron en virtud del mentado fallo, en la medida que este aspecto no se ha discutido en sede judicial. En este punto cabe reiterar que los actos administrativos emitidos en cumplimiento de un fallo de tutela pueden ser objeto de demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que en sede constitucional únicamente se analiza la afectación de derechos fundamentales, mientras que ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se realiza un examen de legalidad por ser el juez natural para dirimir esta clase de conflictos. A lo enunciado se suma que, en el presente caso, es fácil deducir que no concurren los elementos consagrados en el artículo 303 del CGP para que pueda afirmarse que se configuró la cosa juzgada. En efecto, aunque existe identidad en la partes dentro del trámite de tutela y el 18 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo

dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 19 Aunque no se allegó copia de la sentencia de tutela, lo expuesto fue consagrado en el hecho 7.° de la demanda (folio 197) y aceptado como cierto por el demandado en la contestación a eta (folio 209). presente proceso, no puede predicarse igual aspecto sobre del objeto y causa del litigio, puesto que, mientras en el primero se pretendió la protección de derechos de carácter fundamental vulnerados al señor Verastegui García, en el segundo se discute la legalidad de los actos administrativos demandados porque, presuntamente, contrarían los artículos 45 a 48 del Decreto Ley 1042 de 1978, el artículo 12 del Decreto 10 de 1989, el Decreto 247 de 1997 y el Decreto 546 de 1971 en lo que se refiere a la manera en que se debía liquidar e incluir la bonificación por servicios en la mesada pensional20. Bajo los parámetros expuestos, la Sala Unitaria concluye que en el sub examine no se configuró la excepción de cosa juzgada. Así las cosas, se procederá a confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima durante la audiencia inicial celebrada el día 2 de marzo de 2016, mediante la que se declaró no probada. En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria Resuelve Confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima durante el desarrollo de la audiencia inicial celebrada el día 2 de marzo de 2016, mediante la cual declaró no probada la excepción de cosa juzgada, dentro de la demanda interpuesta por la UGPP contra el señor Hernán Vicente Verastegui García. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de

su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Consejero de Estado YSB/GRAR Relatoria JORM 20 En la demanda se denominó este cargo como «violación de la ley sustancial y de los precedentes jurisprudenciales». Folio 203.