CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00067-01(4276-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOCausación A los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les es aplicable la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 cuando no se les cancele en forma oportuna el pago correspondiente a sus cesantías (…) Como consecuencia de lo dicho, se tiene que aplicar la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 consistente en que «la sanción moratoria corre 65 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 5 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.». De acuerdo con lo anterior, los 65 días hábiles mencionados, se vencieron el 5 de abril de 2011, y el término para la causación de la sanción moratoria comenzó a correr el día 6 de abril de 2011 y como quiera que el desembolso de las mismas se efectuó el 12 julio de 2013, tal como se constata a folios 11 y 53 del expediente, o sea, el periodo de mora se generó desde el 6 de abril de 2011 hasta el 11 de julio de 2013.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas jurisprudenciales en lo atinente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ver: sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la Sección Segunda, rad

73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), M.P. Sandra Lizeth Ibarra Vélez.

SANCIÓN MORATORIA DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / LEGIMITMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA En cuando a quien es la entidad competente para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se tiene que esta le corresponden al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00067-01(4276-16)

Actor: ANA ISABEL BETANCOURT TAO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Fallo ordinario - CPACA – Sanción moratoria Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de junio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Ana Isabel Betancourt Tao en ejercicio del medio de control de nulidad

y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, pidió la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SAC14RE5824 de 24 de abril de 2014, expedido por la Secretaria de Educación y de Cultura Departamental – Gobernación del Tolima, mediante el cual la accionada le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de cesantías. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y de Cultura que reconozca y pague a la demandante la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995. Por último, pidió que la sentencia sea proferida de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

2. Hechos La demandante solicitó el 8 de abril de 2010 al fondo de prestaciones sociales del magisterio el reconocimiento de cesantías definitivas, prestación que fue reconocida mediante resolución 01805 de 9 de mayo de 2012, pero pagada hasta el 17 de julio de 2013.

Elevó derecho de petición el 23 de agosto de 2013 solicitando el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías. Esta petición fue contestada por la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación Departamental, mediante Oficio SACRE20145824 de 24 de abril de 2014 de forma negativa.

3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó las Leyes 91 de 1989 artículos 5 y 15, 244 de 1995 artículos 1 y 2, y 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Al desarrollar el concepto de violación de las normas citadas, dijo que los pagos de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio han menoscabado las disposiciones que regulan la materia debido a que se demoran en el pago de las mismas vulnerando el derecho a la igualdad frente a otros servidores del Estado que al solicitarlas le son pagadas dentro de los 30 días siguientes a su petición. Señaló que «[e]n virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante la cual se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un termino (sic) para el reconocimiento de las mismas, esto es, dentro de los quince días siguientes de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera un

sanción para la entidad equivalente a un día de salario del docente por cada día que supere el termino (sic) máximo dispuesto por la ley, esto es, 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contándose hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.» (Folio 14). Luego procedió a transcribir las normas violadas, manifestó que el término establecido para el reconocimiento y pago de las cesantías de la señora Ana Isabel Betancourt Tao está siendo burlado por la entidad accionada y por lo tanto se le debe pagar la suma correspondiente a la sanción moratoria por el pago tardío de las aludidas cesantías.

4. Contestación de la demanda El departamento del Tolima contestó la demanda1 y se opuso a las pretensiones de la accionante.

Señaló que a la demandante le fue reconocida y ordenada pagar la suma de $17.839.869 por concepto de liquidación de cesantías parciales, que corresponden a los servicios prestados como docente nacional, mediante la Resolución 2391 de 14 de junio de 2012, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que dicho valor fue pagado el 7 de diciembre de 2013. Transcribió los artículos 3 y 9 de la Ley 91 de 19892, señaló que esta ley es concordante con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, reglamentada mediante el Decreto 2831 de 2005, para concluir que es improcedente acceder a lo pretendido por la demandante por cuanto la Secretaría de Educación Departamental al

realizar el reconocimiento y ordenar el pago de las cesantías parciales a la demandante, lo hizo como una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional. En el evento de que se acceda a lo solicitado por la señora Ana Isabel Betancourt Tao lo procedente sería «determinar que el restablecimiento del derecho se haga con cargo a los recursos del Fondo de prestaciones sociales del magisterio y no del Departamento del Tolima, por carecer de competencia para disponer de los recursos para el pago de las cesantías de los docentes» (Folio 49). Como excepción invocó la inexistencia de responsabilidad del Departamento del Tolima frente a la reclamación impetrada. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su escrito de contestación de la demanda3 señaló que se opone a las pretensiones de la accionante, por cuanto el acto demandado se ajustó a derecho, resaltando que la sanción moratoria solicitada no es imputable a esta entidad por cuanto no participa en la expedición del acto de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, debido a que a quienes les compete el reconocimiento y ordenación del pago de 1 Folio 47 a 50. 2 Mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Folios 65 a 72. cesantías de los docentes afiliados al Fondo es a las secretarías de educación territoriales, como autoridades nominadoras y responsables de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo. Se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 en lo referente al término de los 45 días con que cuenta la entidad pagadora a partir de la ejecutoria del acto administrativo para hacer el

pago efectivo de la prestación. Señaló que la Ley 1328 de 2009 estableció «que en todos los eventos en que la Nación o las entidades públicas de cualquier orden, deban cancelar los intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago, sin cobre (sic) vigencia los es establecidos por el demandante frente a un día de salario por día de mora» (f. 65). Sostuvo que el régimen jurídico y las facultades que le asisten al Ministerio no permiten el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada, y que acceder a tal pretensión sería ir en contra del ordenamiento jurídico y en detrimento del patrimonio de la Nación por cuanto son las mismas normas las que no autorizan dicho pago. Manifestó que la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006 por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995 solo procede respecto de los plazos para pago, y no frente a los términos para el trámite de las prestaciones económicas y que si bien es cierto el artículo 4 de la ley anteriormente aludida establece un término para gestionar la solicitud de cesantías y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se estableció en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. Dijo que el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 dispuso la sanción moratoria para la entidad que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a

la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y que el plazo empezará a correr 5 días después de la notificación de la resolución respectiva, si no se interpone recurso o a partir del día siguiente de la notificación de la resolución si se renuncia a términos de ejecutoria. En contraposición a lo dispuesto en la norma en cita la demandante pretende solicitar sanciones pecuniarias a partir de la fecha de inicio del trámite de la solicitud de cesantías o del cumplimiento de 15 días después de haber sido ésta presentada. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe ser tenida a manera de intereses de mora y por lo tanto no puede ni debe seguirse calculando en días de salario a favor del docente, sino sobre el capital adecuado (monto de cesantías reconocidas y no pagadas en tiempo) por lo cual debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, esto es al día 46 hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía sin que se haya hecho el pago, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. Como excepciones invocó las de buena fe, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 20 de junio de 20164,

negó las súplicas de la demanda y no condenó en costas. El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial sobre las cesantías y la sanción moratoria a docentes, concluyendo que el régimen prestacional que los cobija es único y especial, y está contenido en la Ley 91 de 1989, motivo por el cual, dicha normatividad es la que se les debe aplicar prevalentemente en materia de cesantías sobre la norma general, o sea, la Ley 1071 de 2006 que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen las sanciones y se fijan los términos para su cancelación; «pues, pese a que ésta última Ley es posterior, en virtud de lo establecido en el artículo 5º de la Ley 153 de 19887, debe aplicarse la normativa especial si se perpetúa la materia concreta regulada en ella, consideración que a juicio del Consejo de Estado5 resulta suficiente y razonable.» (Folio 115 vuelto). 4 Folios 109 a 118. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación No. 440012331000200000522 03 (27781). Consejera ponente: Miryam Guerrero de Escobar. Por lo tanto no accedió a las pretensiones de la demanda.

6. Apelación El apoderado de la demandante en su apelación6 manifestó que no está de acuerdo con la sentencia recurrida. Señaló que se puede aplicar la Ley 1071 de 20067 a este caso por cuanto el contenido de esta norma va dirigido a que los servidores públicos sean beneficiados con la sanción moratoria por el no pago

oportuno de las cesantías definitivas o parciales que le fueron reconocidas. Advirtió que la Ley 91 de 1989 modificada por el Decreto 2831 de 2005 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en forma especial reguló lo atinente al reconocimiento y pago de cesantías del sector docente, sin contemplar la nombrada figura de la sanción por mora por el retardo en el pago de las mismas. Si se da aplicación sólo a la Ley 91 de 1989 a los docentes en el tema de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, se incurre en una vulneración del principio de igualdad y favorabilidad establecidos en la Constitución Política, principios que deben ser aplicados por todo operador jurídico en el sentido de adoptar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes de derecho. La aplicación de la norma que establece el procedimiento especial para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente (Ley 91 de 1989) en la que no se hace alusión a dicha sanción, se traduce en una exclusión a dicho beneficio, para aquellas personas que por su calidad de docentes vinculados al servicio de educación del Estado, tienen la connotación de empleados públicos a quienes cobija la ley general, según el ámbito de aplicación en ella descrito. De dar uso únicamente la Ley 91 de 1989 a los docentes el tema de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, es una vulneración del principio de igualdad y favorabilidad establecidos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional,

principios que deben ser aplicados y que son obligatorios para todos los operadores jurídicos, judicial o administrativo. 6 Folios 126 a 136. 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, por medio de la cual se regula el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y fijan términos para su cancelación» folio 127. Los docentes del sector público deben ser encuadrados dentro de la categoría de empleados del Estado, y por tanto, para ellos, la normatividad aplicable en materia de sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, es la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, pese a que no estuviera dirigida de manera exclusiva al personal docente. Señaló que emplear exclusivamente el procedimiento dispuesto para las prestaciones sociales de los docentes, desconociendo que la ley consagra el procedimiento general en materia de reconocimiento y pago de la prestación conocida como auxilio de cesantías, dispone una sanción por el no pago oportuno de la misma, necesariamente se traduce en una vulneración a los principios de igualdad y favorabilidad. Reiteró que se debe aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral, el cual está consagrado en los artículos 53 de la Constitución Nacional y el 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que consiste, en la obligación de todo operador jurídico, sea judicial o administrativo, de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación en las fuentes del derecho.

Dijo que el Consejo de Estado8 ha indicado que al personal docente se le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Para finalizar solicitó que la sentencia apelada sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

7. Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión9.

8. Concepto del ministerio público El agente del ministerio público no se pronunció10.

II. CONSIDERACIONES 8 No dijo cual sentencia, simplemente transcribió un aparte de una sentencia. 9 Folio 153. 10 Folio 153.

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la señora Ana Isabel Betancourt Tao tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada en su demanda.

2. Lo probado en el proceso Se tienen como pruebas fundamentales en el expediente las siguientes:  Derecho de petición elevado por la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de 20 de agosto de 2013, mediante el cual reclamó que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006. (ff. 3 a 5).  Oficio número SAC2014RE5824 de 14 abril de 2014 mediante el cual se le dio contestación negativa frente a su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías (ff. 6 y 28).  Resolución 01805 de 9 de mayo de 2012 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, mediante la cual se le

reconoció a la señora Ana Isabel Betancourt Tao el pago de una cesantía parcial con destino a reparación de vivienda. (ff. 8 – 10).  Comprobante de fotocopia del banco BBVA del pago por concepto de cesantía parcial de 12 julio de 2013 realizado a favor de la demandante por un total de $15.000.000. (ff. 11 y 53).  Oficio SAC2015EE9060 de 19 de agosto de 2015 emitido por la Secretaría de Educación y Cultura – Fondo de Prestaciones Sociales – Gobernación del Tolima, donde se especificó que «revisada (sic) el oficio SAC2014RE5824 del 14 de abril de 201411, este fue recibido y notificado a la señora “YESICA REINOSO,” el día 02 de mayo de 2014, persona funcionaria de la oficina “DERECHO DEL TRABAJO” del Dr. OSCAR MIGUEL VALERO RODRIGUEZ, dicho acto administrativo no fue susceptible de recurso alguno por vía gubernativa». (f. 27). 11 Oficio SAC2014RE5824 de 14 de abril de 2014 expedido por la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura. Mediante el cual se le dio contestación a una solicitud efectuada por la demandante, en donde se le informa que la entidad encargada el pago de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, son canceladas por la FIDUPREVISORA S.A.

3. Marco normativo y jurisprudencial Esta Corporación – Sección Segunda – Subsección «A», mediante sentencia de

15 de marzo de 201812 razonó lo siguiente frente a las cesantías y la sanción moratoria: «Legalmente las prestaciones sociales se han considerado como pagos, representados en dinero o en especie, que el empleador le debe hacer al empleado, bien sea de manera directa o por intermedio de las entidades de previsión, con la finalidad de cubrir los riesgos o las necesidades de este último, que encuentren su origen en la relación laboral. Dentro de estas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantías. La en el artículo 9913, expresamente constituye el régimen anualizado de liquidación de la cesantía cuando en su numeral 1 señaló, que «El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo». En el numeral 2 ordenó la cancelación de los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. En su numeral 3, fijó la sanción moratoria cuando no se efectúe de manera oportuna la consignación del auxilio en el fondo privado en el que se encontrara afiliado el trabajador, que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo. Y en el numeral 4, dispuso que cuando se termina la relación laboral y existan saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. Por su parte la Ley 244 de 199514 en el artículo 1 prescribe, que los

servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar la liquidación de las cesantías definitivas, debiendo la entidad expedir la resolución correspondiente. Y en su artículo 2 dispone para la entidad pública pagadora, un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar la prestación, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena dicha liquidación. 12 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 15 de marzo de 2018 Radicación número 2700123-33-000-00266-01 (5025-14) Demandante: Alirio Rengifo Mosquera. Demandado: Departamento del Chocó y DASALUD en Liquidación. 13 Ley 50 de 1990. «Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral

existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. […]». 14 Ley 244 de 1995. «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». Su parágrafo manda que en caso de mora en el pago de esas cesantías definitivas, la entidad obligada, de sus propios recursos, deberá reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, para lo que solo basta, la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto y siempre que la mora en el pago no se produzca por culpa imputable al servidor. La Ley 344 de 199615 en el artículo 13 indicó, que a partir de su publicación, sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, sin especificar su nivel, tendrían un nuevo régimen de liquidación anual de cesantía con corte al 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente con ocasión de la terminación de la relación laboral. Y les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen

que no sean contrarias a lo anteriormente dispuesto. El Decreto 1582 de 199816 en su artículo 1 al reglamentar el referido artículo 13 de la Ley 344 de 1996, prescribió para los servidores públicos del nivel territorial con vinculación a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías, que su régimen de liquidación y pago es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Y, el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. En su artículo 3 ordenó, que los servidores públicos vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 con régimen de retroactividad y que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, es decir al anualizado, deben obtener la liquidación definitiva del auxilio a la fecha de solicitud de traslado por parte de la entidad pública y esta entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador, pudiendo la entidad territorial, en lugar de conceder dicha suma de dinero, emitir a favor del servidor un título de deuda pública por el valor de la liquidación de la prestación, previo el cumplimiento del trámite legal necesario. La Ley 1071 de 200617, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en el artículo 1 dispuso, que su objeto era el de reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del

Estado, así como su oportuna cancelación. En su artículo 2 señaló que sus destinatarios son los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los 15 Ley 344 de 27 de diciembre de 1996. «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 16 Ley 1582 de 5 de agosto de 1998 «Por la cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones». 17 Ley 1071 de 31 de julio de 2006. «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan los términos para su cancelación». funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. El artículo 3 en cuanto a las cesantías parciales ordena, que se puede solicitar su retiro cuando el empleado las vaya a emplear: «1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el

empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos». En el artículo 4 estableció que, dentro de los 15 días hábiles siguientes «a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley». En su parágrafo indicó, que en caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informarle al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, y una vez aportados «la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo». En el artículo 5 en cuanto a la mora en el pago, ordenó que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo 45 días hábiles, «a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro». En su parágrafo señaló que, en caso de «mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las

mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este».

En conclusión existen: (i) las cesantías anualizadas son las que se causan año tras año; están reguladas por la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 al igual que por el Decreto 1582 de 1998; el empleador las debe liquidar anualmente a 31 de diciembre de cada año, por anualidad o fracción; el empleador las debe consignar antes del 15 de febrero de cada año, en el fondo de cesantías elegido por el empleado, sin perjuicio de la consignación que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo18; si ello no ocurre, el empleador le debe pagar al empleado la sanción por mora, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

(ii) las cesantías definitivas son las que el empleador le debe liquidar, reconocer y pagar a su empleado, cuando la relaci