CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00106-01(0860-16)-2018

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Renuncia / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ACEPTA RENUNCIA - Acto demandable / ACTO QUE DA RESPUESTA A UN DERECHO DE PETICION - No susceptible de ser demandado [E]n criterio de la Sala, le asiste razón al a quo cuando declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, porque encuentra, que efectivamente la actora instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la respuesta a un derecho de petición; más no, frente a la Resolución 1784 de 30 de abril de 2013, que efectivamente le aceptó su renuncia y que sería en este caso concreto, el acto administrativo a demandar, en razón de la inconformidad que manifiesta, relacionada con su reintegro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00106-01(0860-16)

Actor: REINA LUCIA DIAZ LOPEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR NO DEMANDAR EL

ACTO QUE EXTINGUIÓ LA RELACIÓN JURÍDICA. CONFIRMA AUTO QUE

DECLARÓ PROBADO EL MEDIO EXCEPTIVO DE INEPTITUD SUSTANTIVA

DE LA DEMANDA.

Ha venido el proceso de la referencia1, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 1º de febrero de 2016, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y dio por terminado el proceso

I. ANTECEDENTES 1 Con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de fecha 16 de marzo de 2016.

La señora Reina Lucía Díaz López a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda2 contra el departamento del Tolima con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 2014EE11659 del 14 de agosto de 2014, que negó el reintegro solicitado. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad accionada que decretara su reintegro al cargo que ocupaba3 o a uno de mayor categoría, así como el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, de forma indexada.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

El departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que en su sentir, el acto administrativo demandado está revestido con la presunción de legalidad, ya que su expedición obedeció a la necesidad de materializar una renuncia libre, espontánea, voluntaria y exenta de vicios de consentimiento, desviación de poder y falsa motivación. Además, según el artículo 41 de la Ley 909 de 2004,5 los empleados de libre nombramiento y remoción

tienen la facultad de presentar su renuncia, cuando así lo determinen. Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: inexistencia de la obligación demandada, nadie puede alegar su propia culpa o responsabilidad en beneficio propio, cobro de lo no debido, falta de vicio en los actos administrativos que se acusan, buena fe, prescripción y la genérica oficiosa.

III. EL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN6 2 Folios 101-107. 3 Auxiliar Administrativo Grado 10 en la institución educativa General Santander del municipio de Honda – Tolima. 4 Folios 120-126.

5 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones 6 Folios 239-244. El Tribunal Administrativo del Tolima, en audiencia inicial, al ocuparse de las excepciones resolvió prosperar de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que la accionante no atacó el acto que consolidó su situación jurídica particular, esta es, la Resolución 01784 de 30 de abril de 2013, mediante la cual, el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima aceptó su renuncia a partir del 1º de mayo de 2013, pues en vez de demandar éste, controvirtió el Oficio SAC 2014 EE11659 de 14 de agosto de 2014, a través del cual la administración departamental contestó su petición de junio negando su reintegro, debido a que el acto que aceptó su renuncia gozaba de plena legalidad. Por lo anterior, el tribunal consideró que la verdadera intensión de la actora, al

presentar dicha solicitud en 2014, era revivir los términos vencidos, toda vez que el plazo para presentar la demanda se extendía hasta 4 meses después de notificada la Resolución 01784 de 30 de abril de 2013.7

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante interpuso la alzada, alegando que si bien es cierto, no demandó el acto administrativo que aceptó su renuncia, el sub lite debe analizarse bajo una óptica especial, teniendo en cuenta que al ser víctima de una persecución laboral por sus superiores, se encontraba bajo una enorme presión que le ocasionó el deseo de retirarse por no contar con las debidas garantías, tomando conciencia de la necesidad de demandar tiempo después, cuando recuperó su tranquilidad y estabilidad emocional. Además, en decisión proferida por la Contraloría General de la República, en virtud del proceso iniciado por los directivos de la institución Alfonso Arango Toro del Líbano, se absolvió a la demandante de la investigación por supuesto detrimento patrimonial, tiempo después de transcurridos los 4 meses para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento, favoreciéndola y reiterando su inocencia en los hechos objeto de controversia. 7 Según el numeral 2 literal d del artículo 164 del CPACA. 8 Audio – Minuto 14:38 a 23:35 Folio 238 y escrito visto a folio 245.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO9

La Procuraduría Judicial 27 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Tolima, solicitó confirmar el auto apelado, al estimar que la situación de retiro de la actora

se consolidó a través de la Resolución 01784 de 30 de abril de 2013, la cual no fue acusada en este proceso, pues el acto atacado fue el Oficio SAC 2014 EE11659 de 14 de agosto de 2014, provocado con la clara intención de revivir términos fenecidos.

VI. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, conforme a lo previsto por el inciso 3 del numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, la Sala es competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem.

El objeto del trámite en esta instancia se ocasiona por la necesidad de determinar si debe mantenerse la declaratoria de configuración de la ineptitud sustantiva de la demanda, al haber considerado el tribunal que la actora debió demandar la resolución a través de la cual se le aceptó su renuncia. Por ende, el problema jurídico que deberá ser resuelto por la Sala es: 6.1 Problema Jurídico Establecer si ¿el acto demandado contiene una decisión que le crea, modifica o extingue una situación jurídica a la demandante y por tanto, es el acto administrativo llamado a ser demandado o si por el contrario, el acto que definió la situación jurídica y concreta de la actora fue aquel que le aceptó su renuncia en la entidad? 9 Audio – Minuto 24:20 a 25:50 Folio 238.

La Sala, a fin de resolver el problema jurídico planteado, abordará el estudio de los actos susceptibles de enjuiciamiento. Una vez dilucidado aquello, descenderá al caso concreto para desatar su resolución. 6.2 Actos susceptibles de enjuiciamiento La función administrativa se desarrolla entre otras, a través de los actos administrativos, convirtiéndose la decisión de la administración en el instrumento de gestión de mayor desarrollo de la actividad administrativa.10 En ese entorno, se tiene que se ha definido por acto administrativo «toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito11» Ahora, la doctrina ha ahondado en estudios tendientes a generar una conceptualización y clasificación de las diversas formas en que se manifiesta la administración, para ello, ha recurrido a distintos criterios tales como su expedición, contenido u objeto, forma de exteriorización, entre otros. Es así como encontramos dentro de la clasificación de los actos administrativos, una pluralidad de actos tales como son: los de carácter general, los particulares, los actos definitivos, los de trámite, preparatorios y los de mera ejecución. En lo relacionado con el concepto de acto administrativo, la doctrina extranjera, lo ha definido como “… el acto administrativo es una declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa (…).”12 Por su parte, la doctrina nacional ha definido el acto administrativo señalando que

se trata de “Toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y produce 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 19 de octubre de 2017. Expediente Nº: 73001233300020140073602 (1650-2016) Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecholesividad. Demandante: UGPP. Demandado: Luz Marina Parra Martínez. 11 La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2008, expediente 16288, CP Dra.

Ligia López Díaz. 12 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12ª Edición. 2009. efectos jurídicos directos o definitivos”13. En ese orden y atendiendo las particularidades del caso bajo estudio, se tiene que los actos administrativos definitivos fueron regulados por el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, definiéndolos como aquellos «que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación», por lo tanto, son las decisiones susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el citado artículo. Esa misma perspectiva ha tenido la jurisprudencia al señalar que «Se ha entendido el acto administrativo como la manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir

efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional.14» 6.3 Caso concreto De la revisión efectuada al expediente, se observa que la señora Reina Lucía Díaz López a través de la petición de «agotamiento de vía gubernativa» del 26 de junio de 2014, presentada ante el departamento del Tolima15, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando como auxiliar administrativa del colegio Alfonso Arango Toro de Líbano - Tolima, así como los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 1º de mayo de 2013. Dicha solicitud fue resuelta mediante el Oficio 2014EE11659 de 14 de agosto de 2014,16 por la secretaría de educación del departamento de Tolima, en el sentido de que no era posible el reintegro ni el pago de salarios y prestaciones solicitados, pues la demandante había renunciado de forma irrevocable. Posteriormente, el 17 de febrero de 2015, radicó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde insistió en las pretensiones planteadas en sede administrativa y solicitó la nulidad del Oficio 2014EE11659 del 14 de agosto de 2014. Como sustento de su petición, señaló que ingresó a laborar como auxiliar 13 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Editorial ABC.2016. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de fecha 25 de mayo de 2017, Carmelo Perdomo Cuéter

15 Folio 2. 16 Notificada el 19 de agosto de la misma anualidad. administrativa del municipio del Líbano desde 1986 y que siempre tuvo un desempeño sobresaliente, hasta que en septiembre de 2011 se nombró a una nueva persona en el cargo de rector de la institución educativa del mentado municipio. Las pruebas que sustentan los cargos formulados en el escrito demandatorio, son las siguientes: i) Renuncia al cargo presentada por la señora Reina Lucía Díaz López, de fecha 24 de abril de 2013, ante la Secretaría de Educación del Tolima17; ii) Resolución 1784 de 30 de abril de 2013, expedida por la secretaría de educación del Tolima, mediante la cual se aceptó la renuncia y se retiró del servicio activo a la señora Reina Lucía Díaz en el cargo de Auxiliar Administrativo en provisionalidad, con efectos fiscales a partir del 1º de mayo de 201318; iii) Petición de «agotamiento de vía gubernativa» de 26 de junio de 2014, presentada ante el departamento del Tolima, mediante la cual la actora solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando, así como los salarios y prestaciones dejados de percibir19; iv) Oficio 2014EE11659 de 14 de agosto de 2014, expedido por la secretaría de educación del departamento de Tolima, que respondió negativamente la anterior solicitud, en vista de la renuncia presentada y aceptada con antelación20. De lo expuesto, se observa que el acto demandado, esto es, el Oficio 2014EE11659 del 14 de agosto de 2014, por medio del cual se le dio respuesta al memorial radicado por la actora el 26 de junio de 2014, a pesar de constituir un

pronunciamiento sobre su petición de reintegro y pago de salarios, la decisión que en efecto, modificó la situación de la actora y era susceptible de ser enjuiciada, fue la Resolución 1784 de 30 de abril de 2013, expedida por la secretaría de educación del Tolima, mediante la cual se aceptó su renuncia y se le retiró del servicio, pues tal como lo estipula la Ley 909 de 2004,21 una de sus causales la constituye la renuncia regularmente aceptada,22 tal como sucedió en el presente 17 Folio 86. 18 Folio 88-89. 19 Folio 2. 20 Folio 3. 21 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones 22 “ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) caso. En cuanto a la motivación de la señora Reina Lucía Díaz para renunciar, el apoderado adujo que la angustia que le generó la presunta persecución laboral, había sido de tal magnitud, que le impidió demandar dentro del término de los 4 meses subsiguientes a la notificación de la Resolución 01784 de 30 de abril de 2013, mediante la cual se aceptó la renuncia de la actora. Frente a dicha aseveración, la Sala se permite aclarar que a pesar de las múltiples circunstancias tanto internas como externas que pueden rodear la presentación de una renuncia, dicho argumento no es válido para desconocer la obligación de

demandar el acto administrativo que efectivamente extinguió la relación jurídica entre las partes, máxime cuando la conexidad de los derechos fundamentales involucrados, pudo inicialmente interponer una acción de tutela. En igual sentido, tampoco es de recibo el argumento de que la decisión proferida por la Contraloría General de la República, en virtud del proceso iniciado por los directivos de la institución Alfonso Arango Toro del Líbano, en la que se absolvió a la demandante por supuesto detrimento patrimonial, legitima a la misma para desconocer el presupuesto de atacar el acto definitivo que le definió su situación jurídica. Ahora bien, tal y como lo afirma en su argumentación el tribunal, la demandante está pretendiendo revivir términos, pues el plazo máximo para interponer el medio de control y restablecimiento del derecho, según el artículo 13823 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es de 4 meses siguientes a la publicación del acto administrativo, que en este caso fue la Resolución 1784 de 30 de abril de 2013, por lo cual, no solo se omitió demandar el acto correspondiente, sino que lo hizo excediendo el término legal establecido, pues teniendo hasta agosto de 2013 para hacerlo, esperó casi 1 año después de vencido dicho término. En este aspecto y frente a una situación fáctica similar, el Consejo de Estado, en d) Por renuncia regularmente aceptada; (…)”. 23 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo

particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. providencia de 7 de diciembre de 2017, resolvió confirmar la declaratoria de ineptitud de la demanda por indebida individualización de las pretensiones, debido a que «(…) la actora omitió demandar los actos administrativos definitivos de contenido particular (…) que resolvieron su situación en sede administrativa, respecto de las cesantías, vacaciones y primas.»24 El mismo alto tribunal, en una decisión de 17 de marzo de 2016, resolvió confirmar un auto que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda teniendo en cuenta que: «(…) el acto administrativo que creó o modificó su situación jurídica fue aquel por medio del cual se realizó la liquidación de los salarios y prestaciones adeudadas (…), acto administrativo que no fue demandado en la presente oportunidad (…), frente al que pudo la actora controvertir la forma como se realizó la liquidación. En el presente asunto el oficio demandado (…) dio respuesta a un derecho de

petición; (…) este oficio no es un acto definitivo susceptible de control judicial, por lo que debió demandarse aquel a través del cual se realizó la liquidación respectiva (…).»25 Con lo anterior, en criterio de la Sala, le asiste razón al a quo cuando declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, porque encuentra, que efectivamente la actora instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la respuesta a un derecho de petición; más no, frente a la Resolución 1784 de 30 de abril de 2013, que efectivamente le aceptó su renuncia y que sería en este caso concreto, el acto administrativo a demandar, en razón de la inconformidad que manifiesta, relacionada con su reintegro. Consecuencia de lo expuesto, y sin lugar a adicionales razonamientos, la Sala confirmará el auto del Tribunal que declaró de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y la terminación del proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) SE.121 Radicación número: 13001-23-31-000-2006-01274-02(1943-15) Actor:

DALILA CARDOZO GALVÁN Demandado: ESE HOSPITAL LOCAL DE TURBANÁ, BOLÍVAR.

25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo del dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00052-01(1750-14) Actor: LILIANA EUGENIA ARCINIEGAS NAVARRO Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA

VII. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de fecha 1º de febrero de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y dio por terminado el proceso, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoría: JORM/Lmr.