CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00131-01(1380-16)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

DEFINITIVAS DE DOCENTE OFICIAL – Causación / PRESCRIPCIÓN

TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA / ASIGNACIÓN BÁSICA PARA LA

LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Determinación / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Competente para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria Se tiene que la entidad demandada que tenía la obligación de expedir el acto correspondiente, contaba con el término de 15 días para proferir la Resolución 01510, o sea, hasta el 20 de junio de 2011 y ese acto fue expedido el 22 de marzo de 2013, esto es 21 meses después del término para efectuar el reconocimiento del pago de las cesantías definitivas. (…). Como consecuencia de lo dicho, se tiene que aplicar la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018 consistente en que «la sanción moratoria corre 65 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 5 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.». De acuerdo con lo anterior, los 65 días hábiles mencionados, se vencieron el 2 de septiembre de 2011, y el término para la causación de la sanción moratoria comenzó a correr el día 3 de septiembre de 2011 y como quiera que el desembolso de las mismas se efectuó el 12 septiembre de 2013, tal como se constata a folio 41 del expediente, o sea, el periodo de mora

se generó desde el 3 de septiembre de 2011 hasta el 11 de septiembre de 2013. Cómo se pudo apreciar, la reclamación de la sanción moratoria se realizó el 16 de septiembre de 2013 y por ello no se configura la prescripción trienal, debido a que el término transcurrido no pasó de los 3 años desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, o sea, el 3 de septiembre de 2011. En cuanto a la asignación básica para la liquidación de la sanción se aplica la correspondiente a la fecha en que finalizó la relación laboral de la demandante, debido a que ese fue el momento a partir del cual se hizo exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas, es decir, la devengada en la última anualidad, o sea 2011. En cuando a quien es la entidad competente para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se tiene que esta le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15. En relación con la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas de los docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 4156-14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00131-01(1380-16)

Actor: MARÍA ELVIA CAMARGO DE RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Asunto: Fallo ordinario - CPACA – Sanción moratoria Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de febrero del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora María Elvia Camargo de Ramírez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, pidió la nulidad del acto administrativo ficto negativo, que se configuró con motivo de no haber dado respuesta al derecho de petición de 18 de septiembre de 2013, mediante el cual solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca y pague a la

demandante la suma de $50.094.457 por concepto de sanción moratoria generada a partir del 3 de septiembre de 2011 hasta el 10 de septiembre de 2013. Por último, pidió que la sentencia sea proferida de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

2. Hechos La demandante radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 27 de mayo de 2011 mediante radicado «2011-CES-016588, prestación que fue reconocida mediante resolución 01510 de 22 de marzo de 2013, pero pagada solamente hasta el 11 de septiembre de 2013» (f. 10).

Dijo que de acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio regional Tolima, tenía un plazo de 65 días para reconocer y pagar la prestación de acuerdo a la fecha de radicación aludida en el párrafo anterior1 y como quiera que fue pagada el 11 de septiembre de 2011 se generó una sanción moratoria «desde el 3 de septiembre de 2011 hasta el 10 de septiembre de 2013, en total 728 días a razón sesenta y ocho mil ochocientos once pesos ($68.811) diarios sobre un salario mensual de dos millones sesenta y cuatro mil trescientos treinta pesos ($2.064.330), para un total de cincuenta millones noventa y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($50.094.457).

3. Normas violadas y concepto de violación Como norma violada invocó la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de

1995. Como concepto de violación dijo que la Ley 244 de 1995 estableció la sanción moratoria por la demora en el pago de las cesantías, la cual se hizo extensiva a las cesantías parciales mediante la Ley 1071 de 2006. En este caso se generó una demora en el pago de las cesantías parciales y por lo tanto concluyó que se le debe pagar a la demandante la sanción moratoria.

4. Contestación de la demanda El departamento del Tolima contestó la demanda2 y se opuso a las pretensiones.

Realizó el análisis normativo frente a la sanción moratoria y señaló que la misma se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se 1 27 de mayo de 2011. 2 Folio 42 a 49. hayan decidido, de conformidad con el artículo 62 del CCA. En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie de manera tardía frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. Expresó que existe un régimen especial de los docentes en lo atinente a prestaciones sociales como cesantías y primas y, en materia de seguridad social, sobre el reconocimiento y pago de pensiones y atención en salud. Señaló que ese régimen especial establecido en la ley, les permite gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin

retirarse del servicio, por lo que consideró que el análisis realizado por a quo frente a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías parciales o definitivas establecida en la Ley 244 de 1995 y subrogada por la Ley 1071 de 2006 no le es aplicable al personal docente. Como excepciones invocó las siguientes: (i) De mérito, consistentes en la falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acusado, cobro de lo no debido y la inexigibilidad de la sanción moratoria frente al departamento del Tolima; (ii) prescripción trienal, y (iii) la genérica. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su escrito de contestación3 señaló que se opone a las súplicas de la demanda por cuanto el acto demandado se ajustó a derecho, ya que la prestación fue reconocida en debida forma de conformidad a la ley, aclarando que esa aludida mora no es imputable a esta entidad accionada4 por cuanto no participó en la expedición del acto de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, dado que la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 indican que quien debe hacer ese reconocimiento y pagar las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la respectiva Secretaría de Educación. 3 Folios 57 a 63. 4 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dijo que se debe tener en cuenta la Ley 244 de 1995 la cual está modificada por la Ley 1071 de 2006, en lo atinente al término de 45 días con que cuenta la entidad

pagadora a partir de la ejecutoria del acto administrativo para hacer el pago efectivo de la prestación. Enfatizó que el reconocimiento de la sanción moratoria no es competencia del Ministerio de Educación Nacional y que el régimen jurídico y las facultades que le asisten a esta entidad no permiten el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada por la señora María Elvia Camargo de Ramírez, por cuanto acceder a lo pretendido en esta demanda es ir en contra del ordenamiento jurídico y en detrimento del patrimonio de la nación. Expuso que los docentes tienen un régimen especial y diferente, contenido en la Ley 91 de 1989, modificado por la Ley 812 de 2003, en el cual no está prevista la sanción moratoria por la supuesta tardanza en el pago de cesantías parciales o totales. Refirió que el Decreto 2831 de 2005 es norma de carácter especial que reglamentó el inciso 2 del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, reglamento exclusivo para el trámite de solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se determinan las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Concluyó que todas las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de docentes afiliados al fondo no podrán sujetarse a otro procedimiento, siendo para el caso correspondiente a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que le impone a FONPREMAG la obligación del pago.

Agregó que la demandante prestó sus servicios al ente territorial en vigencia de la Ley 91 de 1989 por lo que la normatividad que se le debe aplicar es el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 numeral 3 literal A. Como excepciones invocó la prescripción, la inexistencia de la vulneración de principios legales y la falta de legitimación por pasiva.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 12 de febrero de 20165, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial sobre las cesantías y la sanción moratoria a docentes concluyendo que las pretensiones elevadas por la demandante deben ser denegadas como quiera que la sanción solicitada no puede ser reconocida por carecer de fundamentos jurídicos y normativos para ello. Lo anterior lo expresó de la siguiente manera: «En conclusión y de acuerdo con los argumentos esbozados con anterioridad, los cuales han conducido a la Sala a replantear la interpretación que sobre el tema de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías a los docentes para hacerla más acorde a los principios, valores y garantías fundamentales, la Sala considera que las pretensiones elevadas por la parte actora deben ser denegadas, como quiera que la sanción moratoria solicitada no puede ser reconocida por carecer de fundamentos jurídicos y normativos para ello.» (Folios 120 vuelto y 121). Por lo tanto, determinó que la accionante no tiene derecho a la sanción reclamada.

6. Apelación El apoderado de la demandante en su escrito de apelación6 manifestó que no está de acuerdo con la sentencia recurrida.

Señaló que el objeto de la demanda fue que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, con ocasión de la falta de respuesta al derecho de petición elevado el 18 de septiembre de 2013, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en dicha petición a la actora y que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La acción se inició con fundamento en la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995. 5 Folios 40 a 122. 6 Folios 133 a 140. Dijo que la entidad demandada no se opuso a que estas normas no se aplicaban a los docentes sino que la oposición la centró en afirmar que esas leyes solo procedían respecto de los plazos para pago y no en relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas, y afirmó que el artículo 4 de la ley precitada no previó ninguna sanción económica por su incumplimiento. (f. 133). Estimó que el tribunal en la sentencia objeto de recurso de alzada no consideró los alegatos presentados por la demandante, señalando: «El A quo fundamentó su decisión negando las pretensiones de la demanda con base en un análisis que hace de la ley 1071 de 2006, en sentencia de unificación de 11 de septiembre del año 2014 del Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, de la Sala Plena de Oralidad, bajo el radicado

3001333300620120001800, a partir del cual el Tribunal cambio (sic) de criterio frente al reconocimiento de la sanción moratoria a favor de docentes, porque tienen un régimen especial como beneficiarios de la sanción, a diferencia de otros de régimen especial que si cita expresamente la norma, el cual respetamos, pero no compartimos, para lo cual me permito plantear razonamientos jurídicos válidos …». (Folio 134). No obstante, en relación con la decisión adoptada, arguyó que existen diversos pronunciamientos del Consejo de Estado que van en contravía de ella, y citó los siguientes: «1. Sentencia del Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativa Sección Segunda Subsección “A”, con ponencia del Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, del 10 de julio de 10 (sic) de 2014, bajo radicado 1700123300020120008001 (Interno: 2099-2013).

2. De otra parte tenemos la sentencia de la Sala Contenciosos (sic) Administrativa Sección Segunda, Subsección “A”, con ponencia del Dr.

ALFONSO VARGAS RINCÓN, del 10 de octubre de 10 (sic) de 2014, bajo el radicado 250002325000201100622-01 (Interno 1674-2013)

3. También el más reciente fallo del pasado 22 de enero de 2015, de la Sala Contenciosos (sic) Administrativa Sección Segunda Subsección “B”, con ponencia de SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (sic), bajo el radicado 73001233300020130019201 (Interno: 00271-2014).

4. También el más reciente fallo del 3 de marzo de 2015, de la Sala Contenciosos (sic) Administrativa Sección Segunda, Subsección “A”, con ponencia del Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ (sic) ARANGUREN, del 3 de marzo de 2015, bajo radicado 73001233300020130019701 (Interno: 0874-2014).» (Folios 134 y 135).

Estimó que el Tribunal del Tolima desconoció la Ley 1071 de 2006 en este caso como fuente formal del derecho, y que, además, asumió la sanción moratoria como una prestación social, cuando la realidad es que se trata de una sanción. Sostuvo que se está vulnerando el derecho a la igualdad, «máxime si tenemos en cuenta que el hecho de tener un régimen especial, éste implica que sus beneficios son adicionales del que gozan todos los empleados del régimen general, Es (sic) decir que los docentes son beneficiarios de ese mínimo de garantías, que por supuesto cubren al general de los empleados. El hecho de poder laborar y disfrutar de una pensión especial, no implica que con ello se desconozcan las garantías mínimas de que gozan los demás empleados al servicio del estado, y mucho menos ello justificar que los docentes entonces el mismo estado (sic) le retenga sus cesantías todo el tiempo que considere a su capricho.» (Folio 139). Por último, adujo que el hecho de estar cobijado el personal docente por un régimen especial no representa que se vulneren los derechos y prerrogativas de la demandante frente a los derechos que gozan todos los servidores del Estado.

Por lo anterior solicitó que la sentencia sea revocada, se acceda a las súplicas de la demanda y no se condene en costas.

7. Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante en sus alegatos de conclusión7 reiteró lo expuesto en el recurso de apelación.

La sentencia SU–336 de 18 de mayo de 2016 proferida por la Corte Constitucional amparó los derechos a la igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral por violación directa de la Constitución Política y ordenó dejar sin efecto las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima que «mediante sentencia de unificación de la Sala Plena Oralidad de esta Corporación venía denegando el pago y reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes con ponencia del Doctor IVAN (sic) HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO (E).» (Folio 173). En cuanto a las costas, estimó que no era procedente la condena, por cuanto no existe un precedente de unificación frente al tema. Por lo anterior pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 7 Folios 173 a 177.

8. Concepto del ministerio público El agente del ministerio público no se pronunció8.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la señora María Elvia Camargo de Ramírez tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada en su demanda.

2. Lo probado en el proceso Se tienen como pruebas fundamentales en el expediente las siguientes:  Documento de 16 de septiembre de 2013 elevado por la demandante a la

Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima – Secretaría de Educación Tolima, mediante el cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas. (f. 38).  Resolución 01510 de 22 de marzo de 2013 expedida por la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura – Fondo de Prestaciones Sociales, en la que se le reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas a la señora María Elvia Camargo de Ramírez. (ff. 39 y 40).  Fotocopia del recibo de pago realizado por concepto de cesantías definitivas a favor de la accionante de 12 septiembre de 2013 del banco BBVA. (f. 41).  Certificado emitido por el Ministerio de Educación Nacional mediante el cual se informa al «TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL»9 que no tiene competencia para allegar el expediente administrativo que contiene los antecedentes de la accionante a esa entidad. (ff. 54 a 56). 8 Folio 178. 9 No se especifica que tribunal, pero se entiende que está dirigido al Tribunal Administrativo del Tolima.

3. Marco normativo y jurisprudencial Esta Corporación – Sección Segunda – Subsección «A», mediante sentencia de 15 de marzo de 201810 razonó lo siguiente frente a las cesantías y la sanción moratoria: «Legalmente las prestaciones sociales se han considerado como pagos, representados en dinero o en especie, que el empleador le debe hacer al empleado, bien sea de manera directa o por intermedio de las entidades de previsión, con la finalidad de cubrir los riesgos o las necesidades de este

último, que encuentren su origen en la relación laboral. Dentro de estas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantías. La Ley 50 de 1990 en el artículo 9911, expresamente constituye el régimen anualizado de liquidación de la cesantía cuando en su numeral 1 señaló, que «El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo». En el numeral 2 ordenó la cancelación de los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. En su numeral 3, fijó la sanción moratoria cuando no se efectúe de manera oportuna la consignación del auxilio en el fondo privado en el que se encontrara afiliado el trabajador, que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo. Y en el numeral 4, dispuso que cuando se termina la relación laboral y existan saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. Por su parte la Ley 244 de 199512 en el artículo 1 prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar la liquidación de las cesantías definitivas, debiendo la entidad expedir la resolución correspondiente. Y en su artículo 2 dispone para la entidad pública pagadora, un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar la prestación,

a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena dicha liquidación. Su parágrafo manda que en caso de mora en el pago de esas cesantías definitivas, la entidad obligada, de sus propios recursos, deberá reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que 10 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 15 de marzo de 2018 Radicación número 2700123-33-000-00266-01 (5025-14) Demandante: Alirio Rengifo Mosquera. Demandado: Departamento del Chocó y DASALUD en Liquidación. 11 Ley 50 de 1990. «Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral

existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. […]». 12 Ley 244 de 1995. «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». su pago se haga efectivo, para lo que solo basta, la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto y siempre que la mora en el pago no se produzca por culpa imputable al servidor. La Ley 344 de 199613 en el artículo 13 indicó, que a partir de su publicación, sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, sin especificar su nivel, tendrían un nuevo régimen de liquidación anual de cesantía con corte al 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente con ocasión de la terminación de la relación laboral. Y les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo anteriormente dispuesto. El Decreto 1582 de 199814 en su artículo 1 al reglamentar el referido artículo 13 de la Ley 344 de 1996, prescribió para los servidores públicos

del nivel territorial con vinculación a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías, que su régimen de liquidación y pago es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Y, el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. En su artículo 3 ordenó, que los servidores públicos vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 con régimen de retroactividad y que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, es decir al anualizado, deben obtener la liquidación definitiva del auxilio a la fecha de solicitud de traslado por parte de la entidad pública y esta entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador, pudiendo la entidad territorial, en lugar de conceder dicha suma de dinero, emitir a favor del servidor un título de deuda pública por el valor de la liquidación de la prestación, previo el cumplimiento del trámite legal necesario. La Ley 1071 de 200615, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en el artículo 1 dispuso, que su objeto era el de reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. En su artículo 2 señaló que sus destinatarios son los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que

ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 13 Ley 344 de 27 de diciembre de 1996. «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 14 Ley 1582 de 5 de agosto de 1998 «Por la cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones». 15 Ley 1071 de 31 de julio de 2006. «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan los términos para su cancelación». El artículo 3 en cuanto a las cesantías parciales ordena, que se puede solicitar su retiro cuando el empleado las vaya a emplear: «1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos». En el artículo 4 estableció que, dentro de los 15 días hábiles siguientes «a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella

que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley». En su parágrafo indicó, que en caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informarle al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, y una vez aportados «la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo». En el artículo 5 en cuanto a la mora en el pago, ordenó que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo 45 días hábiles, «a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro». En su parágrafo señaló que, en caso de «mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este».

En conclusión existen: (i) las cesantías anualizadas son las que se causan año tras año; están reguladas por la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 al

igual que por el Decreto 1582 de 1998; el empleador las debe liquidar anualmente a 31 de diciembre de cada año, por anualidad o fracción; el empleador las debe consignar antes del 15 de febrero de cada año, en el fondo de cesantías elegido por el empleado, sin perjuicio de la consignación que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo16; si ello no ocurre, el empleador le debe pagar al empleado la sanción por mora, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo. (ii) las cesantías definitivas son las que el empleador le debe liquidar, reconocer y pagar a su empleado, cuando la relación laboral legal o reglamentaria finaliza por cualquier causa y en forma definitiva; están reguladas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; cuando el empleador no las paga al empleado o no se las consigna luego de transcurrido el plazo 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicación 3435-2015. máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la que quede en firme el acto admi