CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00165-01(4618-17)

SUSTITUCIÓN PENSIONAL A COMPAÑERO PERMANENTE / TIEMPO DE CONVIVENCIA – Mínimo 5 años ininterrumpidos anteriores a la muerte del causante / RECONOCIMIENTO SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Procedencia Las pruebas testimoniales y documentales allegadas, al igual que las demás practicadas en el proceso, llevan a la convicción de la existencia de una convivencia real, constante y permanente con el señor Joel Montoya Medina durante más de los cinco años anteriores a su deceso, por lo cual, se acreditó el requisito de convivencia previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para reconocer a la demandante en su calidad de compañera permanente supérstite, la sustitución de la pensión de jubilación del causante como efectivamente ocurrió a través de la Resolución 2891 del 23 de enero de 2013, acto cuya legalidad no fue desvirtuada por la entidad demandante quien lo profirió.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47

CONDENA EN COSTAS EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE LESIVIDAD – Improcedencia La Subsección resalta que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se reconoció la sustitución pensional a favor de la aquí vinculada. En ese sentido conforme al artículo 188 del CPACA, no es procedente la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se discute un bien jurídico público, como lo

es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio, cuando resulte afectado con la decisión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00165-01(4618-17)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: DÉBORA ORTIZ SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-026-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 1.° de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folio 2 vuelto):

1. Declarar la nulidad de la Resolución RDP 002891 del 23 de enero de 2013, mediante la cual la extinta Cajanal (hoy UGPP) reconoció una «pensión de sobrevivientes» sin el lleno de los requisitos legales a favor de la señora Débora Ortiz en su calidad de compañera permanente del causante, señor Joel Montoya

Medina.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la señora Débora Ortiz a restituir a la UGPP los valores a ella pagados con ocasión del «reconocimiento irregular» de la prestación, debidamente indexados desde el momento en que se le empezó a cancelar hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

3. Liquidar intereses comerciales y moratorios a la luz del artículo 192 del CPACA.

Condenar en costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos relevantes (folios 1 vuelto a 2 vuelto):

1. El señor Joel Montoya Medina nació el 14 de julio de 1938 y estuvo vinculado por más de 24 años a la Rama Judicial, por tal motivo la extinta Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) profirió Resolución 6631 del 12 de julio de 1995, a través de la cual le reconoció pensión de jubilación, efectiva a partir del 1.° de

enero de 1994 y condicionada al retiro definitivo del servicio.

2. Posteriormente, por medio de Resolución 11258 del 6 de mayo de 1998 se reliquidó la anterior prestación por retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 1.° de enero de 1997, y fue reliquidada nuevamente mediante Resolución 16709 del 9 de junio de 2005 que dio cumplimiento a un fallo de tutela y elevó la cuantía en aplicación del Decreto 546 de 1971.

3. El señor Joel Montoya Medina falleció el 7 de agosto de 2012.

4. En virtud de lo anterior, la señora Débora Ortiz solicitó sustitución pensional en su calidad de compañera permanente del causante, la cual le fue reconocida a través de Resolución RDP 002891 del 23 de enero de 2013, efectiva a partir del 8 de agosto de 2012. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

5. En el plenario administrativo obra informe investigativo 1091 del 17 de enero de 2013, en el cual se señala que los testimonios aportados por la señora Débora Ortiz claramente dan cuenta de que no existió una convivencia constante e ininterrumpida con el señor Joel Montoya Medina.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el

debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 8 de junio de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «En este proceso no se interpusieron excepciones previas que deban ser resueltas en esta etapa procesal, por lo que se continúa con el procedimiento». (folio 256 y cd 1 obrante a folio 259A). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Teniendo en cuenta lo manifestado en esta etapa, la demanda y la contestación, el Despacho determina que las pretensiones de la UGPP en contra de la señora Débora Ortiz, son las siguientes: Que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 02891 del 23 de enero de 2013, por la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora Débora Ortiz,

como beneficiaria del señor Joel Montoya Medina. Que en consecuencia, se condene a la señora Débora Ortiz, a restituir los valores cancelados por concepto de la prestación reconocida, debidamente indexados. Que las condenas sean actualizadas, se liquiden los intereses comerciales y moratorios, y se condene en costas y agencias en derecho. A la vez queda establecido en este asunto, lo siguiente: 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). Por Resolución No. 6631 de 12 de julio de 1995, CAJANAL EICE, reconoció una pensión de jubilación al señor Joel Medina Montoya (sic)3, de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía de 366.900 pesos, efectiva a partir del 1 de enero de 1994 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Fls. 49 a 51 C. ppal. Por Resolución No. 11258 de 12 de julio de 1998, CAJANAL EICE, re-liquidó la pensión de jubilación anterior, por retiro definitivo del servicio, por lo que elevó la cuantía a la suma de 623.175 pesos, efectiva a partir del 1 de enero de 1997. Fl. 67 y siguientes C. ppal. Por Resolución No. 16709 de 9 de junio de 2005, CAJANAL EICE, dio cumplimiento a un fallo de tutela y, en consecuencia, re-liquidó la pensión de jubilación anterior, en aplicación del Decreto 546 de 1971, por lo que elevó la cuantía a la suma de 738.990 pesos. Fls. 84 a 92.

El 7 de agosto de 2012, falleció el señor Joel Montoya Medina, según Registro Civil de Defunción. Fls. 154 C. ppal. Por Resolución No. 2891 de 23 de enero de 2013, la UGPP, reconoció pensión de sobrevivientes a la señora Débora Ortiz, en calidad de compañera permanente del señor Joel Montoya Medina. Fls. 166 C. ppal. Acorde al dicho de las partes, el litigio consiste en determinar la legalidad de la Resolución No. 2891 de 23 de enero de 2013, por la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes, para lo cual habrá de determinarse si el señor Joel Medina (sic) Montoya convivió efectivamente durante sus últimos cinco años con la señora Débora Ortiz, lo que permitirá establecer si es beneficiaria o no de la pensión de sobrevivientes». (Redacción del texto) (folios 256 a 257 y cd 1 obrante a folio 259A). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA (folios 297 a 305) El a quo profirió sentencia escrita el 1.° de septiembre de 2017 en la cual denegó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento normativo respecto de la regulación de la figura de sustitución pensional cuando se trata de cónyuge o compañero permanente supérstite del pensionado fallecido. Al respecto, hizo alusión al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para precisar que uno

de los requisitos para que el cónyuge o compañero (a) permanente acceda a la pensión de sobrevivientes, es demostrar que hizo una vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con aquél por no menos de 5 años continuos con anterioridad a su fallecimiento. Seguidamente, realizó un análisis de las pruebas practicadas y allegadas al plenario para concluir que la señora María Nubia Moriega rindió su declaración extraprocesal el 15 de enero de 2012, ante la Notaría Única de Santander de Quilichao, Cauca, en la cual dio cuenta de que la señora Débora Ortiz convivió de forma permanente con el señor Joel Montoya Medina, sin que se demostrara el supuesto cambio de declaración alegado por la UGPP, dado que solo trascribió un aparente informe investigativo, que no fue allegado al expediente. 3 Según Registro Civil de Nacimiento visible a folio 41, el nombre correcto es Joel Montoya Medina. En este sentido, aludió que dentro del proceso se practicaron los testimonios de los señores Aura Ligia Balanta, Beatriz Montoya, María Deisy Zapata y Carlos Alberto Paz Rueda, los cuales fueron coincidentes en señalar que desde el año 1996, entre el causante y la señora Débora Ortiz existía una convivencia permanente, que realizaban actividades cotidianas y que la aquí vinculada, era reconocida por los vecinos como la esposa del causante. En relación con la ausencia de dependencia económica arguyó que el hecho de que la señora Débora Ortiz percibiera otra prestación económica a la luz de la sentencia C-111 de 1996 de la Corte Constitucional, ello no desvirtuaba la

mencionada circunstancia. En consecuencia, se había demostrado la convivencia efectiva hasta el fallecimiento del causante y la carencia de condiciones materiales mínimas para la subsistencia, por lo que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar. Finalmente se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (folios 308 a 315) La entidad demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Efectuó una transcripción de las declaraciones extraproceso de las señoras Débora Ortiz, María Doris Henao de Coral y María Nubia Noriega de las cuales destacó que todas tenían lugar de residencia diferente y a pesar de ello señalaron que les constaba la convivencia entre la vinculada y el finado, aunado a ello, advirtió que a folio 158 obraba la inscripción de matrimonio entre los señores Débora Ortiz y Miguel Medina Vacca realizado el 2 de marzo de 1974 e inscrito el 22 de agosto de 2012 a petición de la demandada. Bajo dicho entendido afirmó que la señora Débora Ortiz no pudo haber convivido con el señor Joel Montoya Medina, por cuanto aquella tenía un vínculo matrimonial vigente con el señor Miguel Medina Vacca, de no ser así, no habría solicitado la inscripción del matrimonio para efectos del reconocimiento en calidad de cónyuge supérstite de éste último. Respecto del testimonio del señor Carlos Alberto Paz Rueda sostuvo que no era posible determinar los extremos de la presunta convivencia, esto es, no sabía a

ciencia cierta cuándo inició la relación sentimental entre los señores Débora Ortiz y Joel Montoya Medina, como tampoco se puede extraer de la señalada declaración si a la fecha del fallecimiento del causante aún convivían, máxime cuando a dicho periodo (7 de agosto de 2012), el testigo ya no habitaba en la Vereda Los Llanos de Alegría en Santander de Quilichao. Aunado a lo anterior, argumentó que el hecho de que con posterioridad al fallecimiento del señor Joel Montoya Medina sea una de sus hijas quien pasó a habitar la residencia ubicada en la residencia Llanos de Alegría y no la señora Débora Ortiz, dan cuenta de la ausencia de la convivencia, pues las reglas de la sana crítica enseñan que, en casos como el presente, quien continúa habitando dichos bienes siempre son los cónyuges o compañeros sobrevivientes al menos hasta el levantamiento de la sucesión, lo cual no ha sucedido en el sub lite. Ulteriormente, arguyó que del testimonio de la señora María Deicy Zapata Rodríguez si bien precisaba un poco más las fechas de convivencia en las que presuntamente existió convivencia entre el causante y la aquí vinculada, se advertían serias contradicciones que restaban su credibilidad, en primer lugar, aludió que era vecina de la señora Débora Ortiz en la Vereda Llanos de Alegría lo que contradecía el dicho del señor Carlos Alberto Paz Rueda quien indica una dirección diferente de residencia de la señora Ortiz; dicha circunstancia también va en contravía del contenido del certificado de tradición y libertad 132-9527 emitido

por la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santander de Quilichao donde conforme a anotación 22 del 27 de mayo de 1997, el propietario era el señor Joel Montoya Medina, circunstancia que indicaría que no pudieron habitar el mencionado inmueble desde los años 1995 o 1996. En esta línea argumentativa indicó que la testigo en ningún momento hizo referencia a un proceso de sucesión para efectos de la repartición de los bienes del señor Montoya Medina como tampoco dio cuenta de que la señora Débora Ortiz y el causante fueron compañeros permanentes o que el causante, la presentara como su esposa ante el público en general. En relación con el testimonio de la señora Beatriz Montoya Otero, en su sentir, contradice el dicho del testigo Carlos Alberto Paz Rueda el cual señaló que quien reside en la Vereda Llanos de Alegría es la señalada deponente. Asimismo, se presenta una contradicción con la declaración extraproceso de la señora María Nubia Moriega quien señaló que eran vecinas en la calle 6 # 9-12 del Barrio Olaya Herrera de Santander de Quilichao, pues de ser esto así una de las partes mintió en el proceso administrativo. Finalmente en lo atiente al testimonio de la señora Aura Ligia Balanta, el apoderado de la entidad demandante efectuó un resumen del dicho de la deponente y citó apartes jurisprudenciales de la sentencia T-183 de 2006 que precisa la convivencia real, permanente y singular a efectos del reconocimiento de la sustitución pensional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La señora Débora Ortiz (folios 336 a 337 vuelto): solicitó se confirme la

sentencia de primera instancia, en tanto, los testimonios practicados dentro del plenario fueron responsivos y precisos respecto de la convivencia entre el causante y la señora Débora Ortiz, de igual forma, se allegaron fotografías que demuestran actos de familia y de amor entre ellos, asimismo, se aportó certificado de tradición de la propiedad adquirida por el señor Montoya Medina en la Vereda Llanos de Alegría del Corregimiento de Quinamayó, en Santander de Quilichao, Cauca, en el año de 1997 fecha desde la cual inició la convivencia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 339. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Débora Ortiz, cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada parcialmente por la Ley 797 de 2003, para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba su compañero permanente, el señor Joel Montoya Medina? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la aquí vinculada demostró

el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, y por tanto tiene derecho a la prestación de la cual es beneficiaria, con base en los argumentos que a continuación se esbozan.  Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias

derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y muere; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión4. De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor Joel Montoya Medina al momento de su

fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación5.  Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades6 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En este sentido, en razón a que el deceso del señor Joel Montoya Medina (causante de la pensión) se produjo el 7 de agosto de 20127, por tanto frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 y preceptúa: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]». (Subrayas del texto original). Conforme la señalada disposición, se observa que para que la compañera permanente sea beneficiaria de la sustitución pensional del cujus, debe probar de forma fehaciente que hizo vida marital con el causante durante no menos de cinco años continuos con anterioridad a su fallecimiento.

El aparte subrayado de la norma citada fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C-1094 de 20038 consideró: «[…] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus 4 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T4.919.041. 5 Conforme se advierte en la Resolución 6631 del 12 de julio de 1995 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP), mediante la cual reconoció pensión de jubilación al señor Joel Montoya Medina, según se advierte de folios 49 a 51. 6 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. 3496-04; y del 2 de octubre de

2008. Exp. 2638-2014. 7 Según Registro Civil de Defunción visible a folio 154. 8 Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una

pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]». (Negrilla del texto). En este orden de ideas, se observa que la exigencia de ese requisito no es otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación.  De la convivencia real, efectiva y permanente Ahora bien, en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Subsección9 ha sostenido: «[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia10, no se

pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia. En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando 9 Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de

2012. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 10 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, Demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la

separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (resaltado y subrayas fuera del texto).”11 […]» (Subrayas del texto). En virtud de lo citado en precedencia y conforme lo consideró en aquella oportunidad esta Corporación, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación12 ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho

económico […]». Asimismo, que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-081 de 1999, al señalar que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado «constituye el hecho que legitima la sustitución pensional», por ello, es constitucional que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija «tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación», pues acoge un criterio real o material, como lo es «la convivencia al momento de la muerte del pensi