CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00191-01(3243-16)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE OFICIAL – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – Causación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PRESCRIPCIÓN TRIENAL / SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN – Incompatibilidad El 21 de julio de 2011, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con destino a compra de vivienda, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación; de manera que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 11 de agosto de 2011. No obstante lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima excedió el plazo de quince días señalado en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la resolución tan solo hasta el 20 de diciembre de 2011 y la notificó el 28 de diciembre de ese año, fecha en la cual, la demandante renunció a términos. Así las cosas, a partir del 12 de agosto de 2011 empezaron a correr los cinco días para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, en el caso de que se hubiera expedido oportunamente, es decir, hasta el 19 de agosto de ese año, vencidos los cuales se empezaron a contabilizar los cuarenta y cinco días en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 24 de octubre de 2011, razón por la cual, a

partir del día hábil siguiente -25 de octubre de 2011se empezó a causar la indemnización moratoria. Ahora bien, el pago de las cesantías tanto solo se produjo hasta el 14 de noviembre de 2012, según consta en la certificación expedida por el Banco BBVA; de tal manera, se debe concluir que el Fondo demandado incurrió en mora desde el 25 de octubre de 2011 hasta el 13 de noviembre de 2012. Se debe precisar que como la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 8 de abril de 2014, el derecho no está afectado por el fenómeno de prescripción, comoquiera que transcurrió un término inferior a tres años desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y aquella en que se radicó la petición en sede administrativa, de manera que su pago procede por el período previamente señalado y la indemnización deberá liquidarse con el salario que percibía la demandante en el año 2011, es decir, el que devengaba al momento en que se causó la mora.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a percibir la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 2 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO

15 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00191-01(3243-16)

Actor: GABY ASTRID FORERO SIERRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante, contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Gaby Astrid Forero Sierra, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2014RE5146 del 8 de abril de 2014, mediante el cual el secretario de educación departamental del Tolima negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Tolima, reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, dispuesta en la Ley 1071 de 2006, a partir del momento en que se hizo exigible la obligación y hasta un día antes de la fecha en que se hizo efectivo el pago de su prestación; asimismo, indexar los valores resultantes de la liquidación que se produzca, disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: En su condición de docente, el 27 de julio de 2011, formuló solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. El Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 06328 del 20 de diciembre de 2011 a través de la cual reconoció a su favor la prestación; sin embargo, ese pago tan solo se produjo el 14 de noviembre de 2012, es decir, que se incurrió en mora y por tal razón se generó la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. Como la administración incurrió en tardanza para el pago del auxilio, pues excedió el plazo consagrado en la ley, el 4 de abril de 2014, radicó petición reclamando el

reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, que fue resuelta en forma desfavorable a través del oficio demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 2005 (sic); y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante realizó una transcripción de normas relativas a la sanción moratoria pretendida y jurisprudencia sobre la materia; no obstante, no realizó mayor argumentación, pero de lo expuesto en el capítulo «razones de hecho y de derecho» se desprende que su inconformidad radica en que no se reconoció la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación de sus cesantías parciales y, en ese sentido, se analizará el fondo de la controversia. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por conducto de su apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aseguró que la Ley 1071 de 2006 establece una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al tiempo en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación, máxime cuando previo a su expedición se debe surtir un procedimiento especial consagrado en la Ley 91 de 1989 y en el

Decreto 2831 de 2005. Agregó que la orden orientada al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada es contraria a derecho, sobretodo cuando ni el acto acusado ni el de reconocimiento de las cesantías contienen la manifestación de la voluntad del Ministerio, ni del Fondo demandado, pues este es una cuenta de la Nación sin personería jurídica. Finalmente, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de los principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.2. El departamento del Tolima El ente territorial demandado, actuando por intermedio de su apoderado, contestó la demanda2 y manifestó que los docentes están amparados por un régimen especial que no consagra la sanción por mora en el pago de las cesantías, motivo por el cual no son aplicables las previsiones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Propuso las excepciones de falta de causa jurídica para pretender la nulidad del oficio demandado, cobro de lo no debido, inexigibilidad de la sanción moratoria y prescripción trienal que se deberá declarar en caso de que la reclamación se hubiere formulado al transcurrir más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible. 1 Folios 53 a 59. 2 Folios 73 a 80. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 20163, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, a los docentes no les es aplicable la sanción moratoria consagrada en las

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, comoquiera que se encuentran sometidos a un régimen especial en materia prestacional, que no consagra una sanción de tal naturaleza. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandante La señora Gaby Astrid Forero Sierra, actuando por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación4, argumentando que en su condición de docente, es empleada pública y, por ende, deben aplicarse en su favor las previsiones de la Ley 1071 de 2006, comoquiera que está destinada a todos aquellos que tengan esa calidad. Precisó que lo que hizo la ley fue incluir, de manera generalizada, a todos los empleados públicos, pero, en momento alguno, pueden entenderse excluidos los docentes. Agregó que de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que dio origen a la Ley 1071 de 2006 se puede concluir que el espíritu del legislador estaba orientado a que todos los trabajadores y empleados públicos se vieran beneficiados con la sanción moratoria, porque consideraron que las cesantías constituían un auxilio vital para el trabajador, en cuanto se trata de una prestación de la que se hace uso para la educación propia o de sus hijos, la construcción o compra de vivienda y el pago de hipotecas, entre otros, y, por ello, el propósito de la sanción no estaba orientado a excluir a ningún trabajador. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 3 Folios 125 a 132. 4 Folios 139 a 144. 1.5.1. La parte demandante

La señora Gaby Astrid Forero Sierra, por intermedio de su apoderada, descorrió el término para alegar5 y, en su escrito, manifestó que los docentes sí son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y, en suma, reiteró los argumentos del recurso de alzada. 1.5.2. La parte demandada La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal6. 1.6. El Ministerio Público No rindió concepto7. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, (ii) determinar en qué forma se debe liquidar, (iii) establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación de manera total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y

obreros nacionales de carácter permanente. 5 Folios 171 a 177. 6 Folio 178. 7 Folio 178. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual

de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías

definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: (…) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima

para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12. 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos

pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta).

Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la

Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con

respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 20 de diciembre de 201115, la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima expidió la Resolución 06328, por la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la señora Gaby Astrid Forero

Sierra, que fue solicitada con destino a compra de vivienda. De acuerdo con las consideraciones de ese acto, la reclamación se radicó el 21 de julio de 2011. El 14 de noviembre de 201216, se produjo el pago de la prestación parcial reconocida a la demandante, según consta en la certificación expedida por el Banco BBVA. El 4 de abril de 201417, la señora Gaby Astrid Forero Sierra formuló reclamación ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual exigió el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. El 8 de abril de 201418, el secretario de educación departamental del Tolima resolvió la solicitud anterior, en los siguientes términos: En atención al derecho de petición de la referencia, remitido por la Alcaldía Municipal de Ibagué Secretaría de Educación Municipal Grupo de Despacho Rad. De Salida 2014RE2224, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías, me permito informarle que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son 15 Folios 6 y 7. 16 Folio 11. 17 Folios 3 y 4. 18 Folio 5. reconocidas por los Secretarios de Educación, son canceladas por la FIDUPREVISORA

S.A., de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directivo del Fondo del Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989; Por lo que no es procedente dicho reconocimiento por parte de este despacho. […] 2.4. Caso concreto A efecto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparada por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación; por ende, se precisa que la controversia se refiere a las cesantías parciales. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional19, en sentencia que se transcribe a continuación: En la sentencia C-741 de 201220 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina

servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad 19 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. 20 Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de

reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) En conclusión, de acuerdo a la legislaci