CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00314-01(4976-15)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

PARCIALES DE DOCENTE TERRITORIAL / SANCIÓN MORATORIA –

Causación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MOARATORIA – Improcedencia / RESPONSABILIDAD POR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES – Competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia Conforme a la tesis unificada de la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 y la providencia de la Sección Segunda del 18 de julio de 2018, la accionante, dada su calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995. (…). En el sub judice, la sanción moratoria se causó del 1 de diciembre de 2010, día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales, hasta el 28 de julio de 2012 (toda vez que el pago de las cesantías parciales se realizó el 29 de julio de 2012), sin que haya lugar a la aplicación de la prescripción trienal porque la reclamación administrativa del pago de la sanción moratoria se interpuso el 13 de agosto de 2013. La sanción moratoria se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018. (…). En vista que el pago de las cesantías compete exclusivamente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste también debe cancelar la sanción moratoria. Por este motivo, se declarará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación. (…). En cuanto a la indexación solicitada en la demanda, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales de los docente oficiales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15. Sobre la responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 26 de abril de 2018,

radicación: 0743-16, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO

5 NUMERAL 1 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00314-01(4976-15)

Actor: DILA VALDÉS DE MAYA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE IBAGUÉ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Sanción moratoria docente cesantías parciales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Dila Valdés de Maya, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2013RE473 del 16 de agosto de 2013, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Ibagué a reconocer y pagar la indemnización moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, que modificó la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales desde el 30 de noviembre de 2010 hasta el 29 de julio de 2012. Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas fueran actualizadas conforme al índice de precios al consumidor; el pago de intereses moratorios; que el fallo se cumpla en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la parte pasiva1. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Dila Valdés de Maya labora como docente vinculada a la Institución Educativa Leonidas Rubio del Municipio de Ibagué y el 28 de agosto de 2010 solicitó el pago de las cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Ibagué. Entidad que, mediante la Resolución 7.1-02161 del 19 de noviembre de 2010 reconoció la suma de $78.625.027, que fue notificada el 29 de ese mismo mes y año. Sin embargo, el pago solo se realizó hasta el 29 de julio de 2012, a través del Banco BBVA. Precisó que el 13 de agosto de 2013 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales

del Magisterio – Seccional Ibagué y a la Secretaría de Educación Municipal el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que fue negada en el Oficio 2013RE 473 del 16 de agosto de 2013.

2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230 y 305 de la Constitución Política; y 138 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, adujo que la entidad accionada desconoció las Leyes 91 de 1989, 6 de 1945, 244 de 1995 y 1071 de 2006.

En el concepto de la violación la parte demandante sostuvo que la Ley 244 de 1995 regula el trámite de pago de las cesantías parciales, indicando que la entidad empleadora tiene un plazo de 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento y 45 días para pagarlas. Vencido este término se causa la sanción moratoria como lo indicó la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemus Bustamante. Expresó que la actora radicó el 28 de agosto de 2010 la solicitud de pago de las cesantías, sin embargo, ello se realizó el 29 de julio de 2012, pese a que las entidades accionadas tenían un término de 15 días desde la petición para expedir

el acto administrativo de reconocimiento. 1 Folios 13-22 Indicó que “la mora se genera a partir del 17 de diciembre de 2012, y hasta el día 25 de junio de 2013, pues en esta fecha vencieron los 65 días con los cuales contaban las entidades demandadas para expedir el acto administrativo de reconocimiento y su respectivo pago”.

3. Contestación de la demanda 3.1 El Municipio de Ibagué se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Aseguró que el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes y que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 desarrolla la racionalización de los trámites ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando que en estas normas no se encuentra prevista la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías. En este sentido, resaltó que el personal docente del nivel nacional y territorial está amparado por un régimen especial y que según la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004 “una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos”. Afirmó que la competencia para reconocer y pagar las cesantías es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ello, el Municipio de Ibagué no tiene responsabilidad alguna, ya que solo es una entidad intermediaria. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 3.1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las

pretensiones de la demanda3. Explicó que el acto administrativo acusado se ajusta a derecho, destacando que la mora no es atribuible a dicha entidad, toda vez que no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pues “quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son las secretarias de educación, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo”. 2 Folios 39-49 3 Folios 58-62 Frente a la aplicación de la sanción moratoria narró que debe tenerse en cuenta la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que prevé un término de 45 días, a partir de la ejecutoria del acto administrativo, para pagar las cesantías. Indicó que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben ser radicadas en las Secretarías de Educación de la entidad territorial certificada donde labora el docente, así, acorde con la descentralización del servicio educativo, el Ministerio de Educación perdió la competencia para nominar, facultad que fue trasladada a las Departamentos, Distritos y Municipios certificados. Resaltó que el acto administrativo demandado no fue expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que el reconocimiento de las cesantías y la decisión de negar la sanción moratoria fueron tomadas por la Secretaría de Educación, precisando que dicho fondo es una cuenta sin personería jurídica adscrita el Ministerio de Educación Nacional. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de

principios legales y falta de legitimidad en la causa por pasiva.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 13 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda4.

Afirmó que dicha Corporación en sentencia del 11 de septiembre de 2014 unificó su criterio en el sentido que “el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en tanto que los docentes cuentan con un régimen especial prestacional que no consagra dicha indemnización por el no pago oportuno de sus cesantías”. En este sentido, consideró que la normativa aplicable a los docentes beneficiarios de la liquidación retroactiva de sus cesantías, es decir, los vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, no prevé el reconocimiento de sanción moratoria alguna por el retardo en el pago de las cesantías, citando para el efecto el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

5. El recurso de apelación 4 Folios 140-147

La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia5. Indicó que la finalidad de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 es proteger los auxilios de cesantías de los servidores públicos, asegurando que sean satisfechos dentro de los plazos allí previstos. Precisó que estas leyes se aplican a los servidores públicos, categoría que

comprende a los docentes, interpretación que se sustenta en el proyecto de la Ley 1071 de 2006, el cual adujo que cubría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público y de los órganos de control, de los niveles nacional y territorial. Aunado a lo anterior, aseveró que para que los docentes no sean beneficiarios de la sanción moratoria, dicha Ley 1071 de 2006 debió excluirlos.

6. Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas se aplica a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, aunque sean beneficiarios de un régimen especial.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; 2.2) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al sanción moratoria de la Ley 1071 de

5 Folios 155-161 2006; 2.3) Hechos Relevantes Probados y 2.4) Caso Concreto. 2.1 Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la

resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual

solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 20176 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y

oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. 6 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 20187, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción

moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. 2.3 Hechos relevantes probados Vinculación laboral De conformidad con el certificado de historia laboral del 6 de julio de 2010, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, la actora es docente nacionalizada nombrada en propiedad desde el 22 de febrero de 197110. Reclamación en sede administrativa La señora Dila Valdés de Maya, a través de escrito radicado el 13 de agosto de 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-201400580-01, número interno 4961-2015.

8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 Folio 86 2013 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué, solicitó el reconocimiento y pago de la “indemnización moratoria por la no expedición oportuna de la Resolución Nº 7.1 – 02161 del 19 de noviembre de 2010, y su no pago en los términos legales de las cesantías definitivas (sic) de la señora DILA VÁLDES DE MAYA, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a partir del 30 de noviembre de 2010, y hasta el día 29 de julio de 2012”11. Resolución de reconocimiento de cesantías Mediante la Resolución 7.1-02161 del 19 de noviembre de 2010, proferida por el Secretario de Educación del Municipio de Ibagué, se resolvió reconocer a la actora la suma de $103.425.574 por concepto de liquidación parcial de cesantías, que le correspondían por los servicios prestados como docente nacionalizada. Especificó que de la suma reconocida, el monto $14.151.638 se imputó a las cesantías que ya fueron pagadas, quedando un saldo de $89.273.936, del cual se dispuso girar

al actor la suma de $78.625.02712. Esta resolución fue notificada personalmente a la actora el 29 de noviembre de 201013. Pago de las cesantías parciales Según la certificación del 13 de julio de 2012, proferida por el Banco BBVA, la Fiduciaria La Previsora pagó el 29 de julio de 2012 las cesantías parciales de la actora por el valor de $78.625.02714. Acto administrativo demandado Es el Oficio 2013RE473 del 16 de agosto de 2013, firmado por el Secretario de Educación Municipal de Ibagué, que negó el pago de la sanción moratoria de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al indicar que las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 regularon el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el cual la Secretaría de Educación debe elaborar y remitir el acto administrativo de reconocimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, para que sea aprobado por la entidad fiduciaria y proceder al pago, precisando que ese fue el trámite adelantado en el caso de la actora15. 11 Folios 2-3 (La Sala precisa que la actora recibió el pago de cesantías parciales no definitivas). 12 Folios 15-19 13 Folio 80 vuelto 14 Folio 10 15 Folios 4-5 El acto demandado aclaró que “la responsabilidad no le corresponde al Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación Municipal, quien actúa como instrumento en el

procedimiento” explicando que: “Para el caso que nos ocupa, la petición se hizo 26-08-2010 radicada 2010 CES 024485 la Fiduprevisora recibió el proyecto del acto administrativo del acto administrativo el 2010-09-30, lo estudió 2010-10-11, una vez lo devolvió aprobado se expidió la resolución No. 7.1-02161 el 19 de noviembre de 2010, se notificó el 29 de noviembre de 2010, es decir, fue expedido por la Secretaría de Educación Municipal una vez fue aprobado por la entidad FIDUPREVISORA que es la que administra el Fondo de Prestaciones. Esto quiere decir que por parte de este despacho no se ha incurrido en mora alguna”. 2.4 Solución al caso concreto En la demanda la accionante solicita la nulidad del acto administrativo, dictado por el Secretario Municipal de Educación de Ibagué, que le negó el pago de la sanción moratoria causada del 30 de noviembre de 2010 al 29 de julio de 2012. El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el personal docente no es beneficiario de la sanción moratoria, ya que están sometidos a un régimen especial que no la prevé. La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, alegando que la finalidad de la Ley 1071 de 2006 es proteger a todos los servidores públicos, incluidos los docentes. Al respecto, en el proceso está probado que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 26 de agosto de 2010, para la liberación de un gravamen

hipotecario, y que la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué (en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) mediante la Resolución 02161 del 19 de noviembre de 2010, reconoció y ordenó el pago de la suma de $78.625.027, cancelada el 29 de julio de 2012. En este orden de ideas, se debe aclarar que como la reclamación se presentó el 26 de agosto de 2010, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 16 de septiembre de 2010, de modo, que la Resolución 02161 del 19 de noviembre de 2010 fue extemporánea. Toda vez que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue tardío hay que remitirse a lo expuesto por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007, donde se consideró que “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria”16.

Aunado a lo anterior, se resalta que los términos del Decreto 2831 de 2005 sobre el trámite del reconocimiento prestacional no pueden tenerse en cuenta en el sub lite, porque la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 lo inaplicó por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa frente a la Ley 1071 de 2006, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, con fundamento en los siguientes razonamientos: “119. En ese orden de ideas, en atención a que como se expuso, el Decreto 2831 de 200517 estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto, ello es lo que hace necesario que se determine su aplicación o no en los asuntos materia de debate. (…)

122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200618 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes19, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa20, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(…)

126. En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004). 17 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 18 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 19 Artículo 150 de la Constitución Política. 20 Artículo 189 ibidem.

127. En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del

Fomag.

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la

aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200521 en el trámite del re