CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00323-01(2923-16)

CESANTIAS – Reliquidación / REGIMEN DE CESANTIAS – Vinculación / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – Docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / REGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS - docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente / REGIMEN APLICABLE – Anualizado de cesantías teniendo en cuenta la fecha de vinculación Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. teniendo en cuenta la fecha de vinculación su régimen de cesantías aplicable es de conformidad con la Ley 91 de 1989 el cual planteó que las cesantías para los docentes vinculados a

partir del 1º. de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la demanda, pues se itera que se debe liquidar de manera anualizada y sin retroactividad. Así las cosas, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, su régimen es anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, lo que impone a la Sala confirmar la sentencia del 10 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda, por los argumentos expuestos en la providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D C, diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno 2021

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00323-01(2923-16)

Actor: ALBA NELLY CRESPO MÁRQUEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA - MUNICIPIO DE PLANADAS.

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la

demandante contra la sentencia del 10 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Alba Nelly Crespo Márquez en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Tolima y el municipio de Planadas. ll. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. La señora Alba Nelly Crespo Márquez por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No.8038 de 25 de noviembre de 2014, por medio de la cual la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las entidades demandadas lo siguiente: Reconocer y pagar las cesantías parciales de manera retroactiva desde de su vinculación como docente, esto es, desde el 14 de julio de 1996 liquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados, de conformidad con las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996; los decretos 1160 de 1947 y 2767 de 1945; asimismo el valor de las diferencias que resulten

entre las sumas canceladas conforme al acto administrativo censurado y la reliquidación que se ordene por concepto de cesantía parcial retroactiva, sumas debidamente ajustadas con base en el IPC. Dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en cuanta los mentados artículos y que sobre dichas las sumas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor que prevé el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Condenar en costas a las entidades demandadas. 1 con ponencia del magistrado José Aleth Ruiz Castro. 2 Folios 36 a 59. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Alba Nelly Crespo Márquez manifestó que prestó sus servicios como docente en el departamento del Tolima, desde el 14 de julio de 1996 hasta la fecha de solicitud de la prestación.

2. Por lo anterior, mediante solicitud con radicación 2014-CES-033233 del 8 de septiembre de 2014, requirió el reconocimiento y pago de la cesantías parciales, petición que fue desatada favorablemente a través de la Resolución No. 8038 de 25 de noviembre de la misma anualidad en aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en las leyes

6.ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996; los decretos 1160 de 1947 y 2767 de 1945. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4,6, 13, 23,25, 29, 53,58,67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945; 1.° de la Ley 65 de 1946, 1.°, 2.°, 5.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5.°, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7.° y 9.° del Decreto 2563 de 1990; 2.° literal a) de la Ley 4ª de 1992; 6.° de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5.° del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.° del Decreto 1582 de 1998; 5.° parágrafo Ley 1071 del 2006; y demás normas subsidiarias y complementarias. En el concepto de violación explicó que el acto administrativo censurado transgredió de manera directa los preceptos normativos anteriormente relacionados, comoquiera que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó un sistema de régimen retroactivo de las cesantías para los empleados

públicos de orden territorial que se encontraran vinculados con anterioridad a la misma, entre tanto con la Ley 344 de 1996 surgió un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales la cual sería anualizada, por lo que consideraba que le asistía el derecho a que el reconocimiento y pago de las cesantías parciales se liquidara de manera retroactiva, comoquiera que cumplía con los requerimientos legales para ello. 2.2. Contestación de la demanda. El municipio de Planadas (Tolima)4 mediante apoderado se opuso a las súplicas de la demanda, para lo cual indicó que la entidad no tenía directamente personería jurídica, por ende no podía responder por la condena, pese a que la accionante se encontraba adscrita al municipio. 4 Folio 121 a 123. El departamento del Tolima5 a través de apoderado judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, al considerar que no es el ente territorial encargado del pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, dado que la entidad responsable de cumplir con ese cometido es el Fomag. Por otro lado, sostuvo que no le asiste el derecho a la accionante a que se liquiden las cesantías de manera retroactiva, comoquiera que por mandato legal su sistema es anualizado, pues de lo arribado al plenario era claro que se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 por medio de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de la súplicas de la demanda, al considerar que el acto

administrativo censurado se ajustaba a derecho, toda vez que la prestación reconocida siguió los lineamientos de ley, pues su vinculación se dio con posterioridad al 1º de enero de 1990, en ese sentido su régimen de cesantías era el anualizado que prevé el literal B del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 16 de febrero de 20157, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas propuestas señaló que no encontró probadas la de falta de legitimación en la causa por pasiva (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Se deberá establecer, si la parte actora tiene derecho a que le sean liquidadas y pagadas sus cesantías, teniendo como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente y liquidada sobre el último salario devengado, con la totalidad de los factores salariales, es decir, con carácter retroactivo y /o de manera anualizada como le fueron reconocidas por la demandada, o si, por el contrario, el acto administrativo acusado se encuentra conforme a derecho.» 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Tolima8, dictó sentencia el 10 de mayo de 2016, mediante la cual negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte

vencida dentro del proceso. Al respecto señaló que la Ley 91 de 1989 reguló lo relacionado con las prestaciones sociales de los docentes en donde estableció que los nacionalizados que estuvieren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían su 5 Folio 111 a 116. 6 Folios 131 a 133. 7 Folios 145 a 157. 8 Folios 177 a 183. régimen prestacional que venían gozando en cada ente territorial, sin embargo para los nacionales y los que fueran nombrados a partir del 1º de enero de 1990 dispuso que se regirían por las normas de empleados públicos del orden nacional. En cuanto a el caso concreto sostuvo que se encontraba probado en el plenario que la accionante se vinculó en el año de 1996, lo que le permitía concluir que la liquidación de sus cesantías era anualizada, sin retroactividad y sujeta a intereses, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora de conformidad con los preceptos normativos contenidos en los artículos 188 del CPACA y numeral 1º del 365 del CGP. 2.5. Recurso de apelación. La demandante9, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al estimar que no le asiste razón al a quo cuando sostuvo que la accionante ostentó la calidad de docente nacionalizado, comoquiera que siempre fue del orden territorial, razón por la cual se debía reconocer y liquidar la cesantías de manera retroactiva pues se encontraba dentro del marco legal para ello. Finalmente, discrepó la condena en costas, al considerar que el juez debió

analizar si las partes obraron de manera contraria a derecho, con temeridad, mala fe, para así disponer si procedía o no dicha condena. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos del 6 de marzo de 201710 y 27 de octubre de la misma anualidad11, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante, las entidades demandadas y el Ministerio Público12 guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15013 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 9 Folio 192 a 196. 10 Folio 202. 11 Folio 209. 12 Folio 218. 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan

apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Alba Nelly Crespo Márquez es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo aun cuando su vinculación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989? Igualmente ¿si procede o no la condena en costas de primera instancia o si en efecto, el a quo en la sentencia incurrió en alguna imprecisión? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194214. Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías15.

Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación16; y 14 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 15 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 16 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un

mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico. El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el

desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199617, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199818 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran

acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan 17 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 18 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201619, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la

liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden

territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.3.2. Del auxilio de cesantías en la labor docente. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1220 y 1721 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en

los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31

de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de 20 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 21 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1

de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal22 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad