CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00622-01(2900-16)-2018

RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS DOCENTE OFICIAL - Vinculados a partir del 1 de enero de 1990 El acto administrativo demandando se expidió conforme a ley, puesto que tal como allí se consideró, el demandante es beneficiario del régimen anualizado, de conformidad con el literal b), numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por cuanto fue vinculado al servicio docente a partir del 24 de mayo de 1994, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó la liquidación de las cesantías en forma anualizada. Así las cosas, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento del actor fue expedido por el alcalde municipal de Honda, ello no le otorga el carácter de territorial, pues en materia prestacional la Ley 91 de 1989 no distinguió en materia prestacional respecto de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, toda vez que, como se expuso, el legislador estableció que estarían regulados por las normas vigentes para los empleados públicos del nivel nacional. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 10 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto negó la reliquidación de las cesantías parciales con base en el régimen de retroactividad, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación

de 14 de abril de 2016, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 2013-00134-01.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60

DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 196

DE 1995 – ARTÍCULO 7 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 4

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo En el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,

sentencia de 16 de julio de 2015, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 4583-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00622-01(2900-16)

Actor: LUIS ARLEX DÍAZ GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Asunto: Docente – régimen anualizado – cesantías parciales.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, el señor Luis Arlex Díaz García, presentó demanda el 9 de septiembre de 20152 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio3, y el departamento del Tolima – Secretaría de Educación. II.1.1 Pretensiones. 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 44 del expediente. 3 En adelante, FOMAG. a. Declarar la nulidad de la Resolución 2915 del 13 de mayo de 2015, por la cual, el secretario de educación y cultura del Tolima le negó la solicitud de aplicación del régimen de cesantías retroactivo, por haber ingresado al sector oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 19964. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reliquidar las cesantías parciales que fueron reconocidas mediante la Resolución 8233 del 3 de diciembre del 2014. c. Igualmente, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses de mora desde la exigibilidad de la obligación.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes5: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. El demandante manifestó que fue nombrado en propiedad como docente de secundaria en el Colegio Nacional Femenino del municipio de Honda a través del Decreto 0106 del 24 de mayo de 1994; y el 22 de septiembre de 20146, solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda. b. Señaló que mediante la Resolución 8233 del 3 de diciembre de 2014, el secretario de educación y cultura del Tolima, le reconoció la prestación aludida

aplicándole el sistema de liquidación anualizado, pese a que en virtud de lo previsto en la Ley 344 de 1996, su sistema de cesantías es el retroactivo. c. Adujo que por lo anterior, el 17 de abril de 2015 le solicitó al departamento del Tolima - FOMAG - secretaría de educación, el cambio del régimen de cesantías, 4 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 5 FF. 17 y 18. 6 Según se observa en la copia auténtica de la resolución que le reconoció cesantías parciales, que obra a folio 9 del expediente. del anualizado al retroactivo; petición que fue resuelta desfavorablemente a través del acto acusado, bajo el argumento de que conforme la Ley 91 de 1989, la liquidación del aludido emolumento es anualizada a partir del año 1990. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: artículos 17 de la Ley 6 de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 99 de la Ley 50 de 1990; 6 de la Ley 60 de 1993; y Ley 344 de 1996.

4. Señaló que el acto administrativo acusado desconoció las normas que prevén la aplicación del sistema retroactivo a los docentes de vinculación territorial (distrital,

departamental o municipal), del cual es beneficiario el actor por haber ingresado al sector educativo oficial con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, pues así lo establece el artículo 6 de la Ley 60 de 19938; por lo que contrario a lo señalado por la entidad demandada, su situación no se regula por la Ley 91 de 19899, en atención a que no pertenece al personal nacional o nacionalizado que distingue el artículo 1º de la citada ley. 2.4. Contestación de la demanda.

5. El departamento del Tolima10 consideró que no era el llamado a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que el secretario de educación actúa por delegación del Ministerio de Educación Nacional y no en representación del 7 Folios 18 a 20 del expediente. 8 « Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] ARTICULO 6o. […] El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». 9 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y

los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» 10 Folios 48 a 58 del expediente. ente territorial, máxime cuando la cuenta especial del FOMAG es administrada por una entidad fiduciaria estatal, de manera que no constituye una función propia y autónoma de la secretaría de educación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 91 de 198911.

6. Adujo que por lo anterior, en las controversias relacionadas con el reconocimiento del derecho, la representación judicial la tendrá el Ministerio de Educación Nacional, y en virtud del contrato celebrado con La Fiduprevisora, en los litigios atinentes al pago de las prestaciones, la defensa le corresponderá a dicha entidad fiduciaria, por lo que resulta improcedente emitir orden alguna en contra del departamento del Tolima.

7. Consideró que partiendo de la fecha de vinculación del demandante, esto es, el 24 de mayo de 1994, le es aplicable la Ley 91 de 1989, según la cual, para los docentes que ingresaren con posterioridad al 1º de enero de 1990, las cesantías se liquidan de forma anualizada, sin retroactividad, y con los respectivos intereses derivados de ello, de acuerdo con las normas que regulan a los empleados del orden nacional.

8. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG12 consideró que la cesantía fue reconocida bajo los parámetros legales, sin que el cargo formulado

contra el acto acusado sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al fondo, de acuerdo con lo señalado en la Ley 962 de 200513 y el Decreto 2831 de 200514.

9. Frente a la pretensión del demandante, indicó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literales a) y b), la retroactividad solo beneficia a 11 «Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» 12 FF. 67 a 74. 13 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.» 14 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» los docentes nacionalizados vinculados al servicio educativo estatal hasta el 31 de diciembre de 1989, a contrario sensu de los que ingresaron a partir del 1º de enero de 1990, a quienes las cesantías se les liquidan anualmente sin retroactividad, y el

fondo efectúa el pago de un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero.

10. Arguyó que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, que es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados; y finalmente, alegó la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal.

11. También formuló como excepción, el que la conducta de la entidad se adecuó al principio de la buena fe, en tanto no puede reconocerse una prestación y afectar el erario, cuando carece de fundamento legal.

2.5. Audiencia Inicial.

12. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 1º de abril de 201615, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el FOMAG, por cuanto la normatividad que rige el trámite de reconocimiento y pago de la prestación aludida se encuentra a cargo de dicha entidad; y frente a las demás excepciones propuestas por las entidades demandas, señaló que serían resueltas en la sentencia.

13. Fijó el litigio en los siguientes términos16: 15 FF. 118 a 128. 16 Según se observa a folio 125 del expediente.

«El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer si el señor Luis Arlex Díaz García, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías dentro del régimen de retroactividad o si por el contrario, no le asiste derecho.»

III. SENTENCIA APELADA

14. El Tribunal Administrativo del Tolima a través de sentencia de 10 de mayo de 201617, negó la reliquidación de las cesantías parciales bajo el sistema retroactivo, al considerar que por tratarse de un docente vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1990 y su carácter de nacionalizado, pertenece al sistema anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, según lo previsto en la Ley 91 de 198918.

15. Al respecto, el a quo consideró en primer lugar, que el legislador excluyó a los docentes del ámbito de aplicación del artículo 13 de la Ley 344 de 199619, al disponer la aplicación del régimen anualizado para los servidores públicos, « […] sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989»20, por lo que no es cierto el planteamiento del actor relativo a que el régimen retroactivo se conservó para los educadores estatales que se hubieren vinculado con el Estado antes del 31 de diciembre de 1996.

16. Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado21, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de enero de 1989, en relación con la liquidación de sus cesantías, conservarían el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial; a diferencia los que ingresaron a partir del 1 de

17 FF. 141 a 149 vto. 18 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» 19 «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 20 Se resalta. 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 25 de marzo de 2010, Rad.2003-01125-01, C.P.:

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Consejo de Estado, Sentencia de 17 de agosto de 2011, Rad. 2004-00269-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. Consejo de Estado, Sentencia de 9 de febrero de 2012, Rad. 2006-01833-01, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. enero de 1990, como es el caso del actor, a quienes se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un régimen anualizado de cesantías sin retroactividad, bajo la aplicación, entre otras disposiciones, de la Ley 91 de 1989.

17. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante de acuerdo a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte demandante.

18. El demandante22 manifestó que contrario a lo señalado por el tribunal de instancia, es destinatario del sistema de liquidación de cesantías retroactivo, por encontrarse acreditado dentro del proceso su condición de docente del régimen territorial con vinculación desde el 24 de mayo de 1994 al municipio de Honda y su financiación con recursos propios de la entidad territorial.

19. Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de del Decreto 196 de 199523, ostentan la condición de docentes departamentales, distritales y municipales, los siguientes: «a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad

territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; 22 FF. 155 a 158. 23 « por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la NaciónMinisterio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.»

20. Por lo anterior, concluyó que el actor es un educador del régimen territorial, y debido a que ingresó al sector oficial con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, es beneficiario de la retroactividad de las cesantías, que consiste en el pago de un mes de salario por cada año de servicios, conforme al artículo 17 de la Ley 6 de 194524 y demás normas complementarias.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. Parte Demandante.

21. Reiteró en su totalidad los argumentos planteados en el recurso de apelación25.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Análisis del asunto.

22. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 6.2. Problema jurídico.-

24 « por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. […] Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.» 25 Folios 176 a 180.

23. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si debido a la vinculación del demandante como docente al servicio del municipio de Honda a partir del 24 de mayo de 1994, ostenta la condición de docente territorial, y en tal virtud, es beneficiario del sistema retroactivo de cesantías.

24. La Sala abordará el siguiente estudio: (i) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; (iv) Solución al asunto planteado; (v) Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado; y (vi) Análisis del caso en concreto. 6.2.1. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

25. La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar

gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

26. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación.

Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional; (ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 197526; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con la autorización del Ministerio de Educación Nacional27.

27. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2.º ibidem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así: «[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con

las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» (Se destaca)

28. Como se expuso, la citada ley creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre 26 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 27 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o

secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]». (Resaltado fuera del texto original).

29. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo

señalado, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»28.

30. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 28 Destacado por la Sala.

44. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197529, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes

nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196830, 1848 de 196931 y 1045 de 197832, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199633, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989.

31. Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Leyes 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la

29 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 30 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 31 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 32 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacion