CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2015-00802-01(3465-16)-2019

CORRECCIÓN DE HOJA DE SERVICIOS MILITARES POR INCORPORACIÓN DE TIEMPOS DOBLES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Inoperancia La Sala entiende que lo que pretende el actor es la corrección administrativa de la hoja de servicios teniendo en cuenta los tiempos dobles, conforme a lo establecido en los Decretos 1249 de 1975, 2131 de 1976 y 1038 de 1984 y como consecuencia directa de ello, procura que se reliquide su asignación de retiro, la cual tiene como característica la periodicidad e irrenunciabilidad. Por consiguiente, la modificación de la hoja de servicios y la liquidación de la asignación de retiro se fundamentan en la información contenida en aquella, por lo tanto, la reclamación realizada por el actor, de tener en cuenta el tiempo doble, en últimas, tiene efectos prestacionales. (…). Así las cosas, la demanda presentada por el señor Bohórquez no se encuentra afectada por el fenómeno de caducidad, atendiendo lo dispuesto en el literal c), numeral 1, del artículo 164, del CPACA, comoquiera que esta se podía presentar en cualquier tiempo, en cuanto se dirigía contra actos relacionados en el reconocimiento de prestaciones periódicas de las que se busca su reliquidación.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la inaplicación del término de caducidad del contencioso subjetivo de nulidad cuando se pretenda la corrección de la hoja de servicios militares para reclamar el reajuste de la asignación de retiro, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 17 de mayo

de 2018, radicación: 4715-15, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Concepto / CADUCIDAD – Objeto El fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto de la caducidad de la acción judicial, ver: Corte constitucional, sentencia C-652 de 1997, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En relación con el cómputo del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ver: Corte constitucional, sentencia C-431 de

2014. Sobre la suspensión del cómputo de la caducidad por solicitud de conciliación prejudicial, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 25 de noviembre de 2009, radicación: 37555, C.P.: Enrique de Jesús Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ORDINAL 2

RECLAMACIÓN DE PRESTACIONES PERIÓDICAS A LA FINALIZACIÓN DE

LA RELACIÓN LABORAL / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -Operancia

Cuando se pretenda el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas, no es procedente la aplicación de la regla de caducidad de los 4 meses, para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras exista el vínculo laboral, pero una vez finalizada esta relación, no aplica el criterio de «periodicidad», por lo que se someterá a los términos de caducidad establecidos por los medios de control.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la reclamación judicial de prestaciones laborales periódicas que por la finalización de la relación laboral ha de pretenderse dentro del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 8 de septiembre de 2017, radicación: 4218-16, C.P.: Sandra Lisset

Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00802-01(3465-16)

Actor: HENRY BOHÓRQUEZ HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Asunto: Apelación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 6 de julio de 2016, proferido en audiencia inicial de

oralidad por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual declaró no probada la excepción previa de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones El señor Henry Bohórquez Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la anulación del acto administrativo Oficio número 20145620419861: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU del 28 de abril de 2014, proferido por el subdirector de personal del Ejército Nacional, que le negó la corrección administrativa de su hoja de servicios atendiendo el tiempo doble.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada lo siguiente: i) reconocer como doble el tiempo de servicio de acuerdo a los decretos que declararon turbado el orden público y el estado de sitio en el territorio nacional, ii) computar el tiempo doble de servicio para efectos de pago indexado del sueldo de retiro, las primas y las bonificaciones, iii) liquidar por compensación laboral el tiempo doble de servicios por 2 años, 20 meses y 43 días, iv) ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, la corrección de la hoja de servicios militares con el propósito de que se le pague la pensión a que tiene derecho. 1.2. Auto apelado El Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del auto del 6 de julio de 2016, proferido en audiencia inicial de oralidad, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada. Manifestó que el accionante pretende el reconocimiento del tiempo doble para que

se haga la respectiva corrección en su hoja de servicios y como consecuencia se realice el reajuste de su asignación de retiro y prestaciones sociales a que tiene derecho. Por lo tanto, como el asunto analizado se contrae al reclamo de prestaciones periódicas como es la asignación de retiro, puede demandar en cualquier tiempo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 164, numeral 1º., literal c), del CPACA. 1.3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la entidad demandada, por intermedio de apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación contra el auto del 6 de julio de 2016, bajo el siguiente fundamento: Que sobre las pretensiones del demandante existe caducidad del medio de control, comoquiera que lo solicitado no es una prestación periódica porque no es un emolumento que habitualmente haya percibido, así que la excepción al respecto debe prosperar. Además, lo manifestado en los Decretos 1249 de 1975, 2131 de 1976 y 1038 de 1984, no es suficiente para reconocer el tiempo doble de servicio, ya que es necesario el pronunciamiento del Consejo de Ministros en el que se indiquen las zonas del país en las que se encuentre turbado el orden público.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si debe prosperar la excepción de caducidad presentada por la entidad demandada.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la caducidad del medio de control; ii) del conteo de la caducidad

cuando se reclama la inclusión de tiempos dobles en la hoja de servicios; y, iii) solución al caso concreto. 2.2. De la caducidad del medio de control Uno de los presupuestos procesales del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el referente a que la demanda se interponga dentro del término fijado por el legislador, pues de lo contrario se configura la caducidad. En efecto, el ordenamiento constitucional ha establecido la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia, la cual conlleva el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial1. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido2: El legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente 1 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 2 Sala Plena Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez,

cuando se verifique su ocurrencia. (…) La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. En este orden de ideas, el fenómeno de la caducidad es la sanción que limita el ejercicio del derecho sustancial como consecuencia de la presentación de las acciones judiciales excediendo el plazo que la ley establece para ello. Además, es un presupuesto, ligado al principio de seguridad jurídica, encaminado a eliminar la incertidumbre que representa para la administración la eventual revocatoria de sus actos en cualquier tiempo. A su vez, esta situación define la carga procesal que tienen las partes para impulsar el litigio, pues de no hacerlo se pierde la oportunidad para acudir ante la administración de justicia3. Ahora bien, el artículo 164 del CPACA estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del cual es pertinente resaltar el contenido del numeral 2, literal d), por estar directamente relacionado con el asunto objeto de la controversia, que es el siguiente: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; (…). 3 Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, «El derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie”. Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia». Conforme con el anterior enunciado normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona. A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se acusa un acto que concluye una actuación administrativa el término debe contarse a partir de su notificación; cuando se trata

de actos que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión, tales plazos comienzan a correr desde el día siguiente4. De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1) del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otras situaciones, cuando: a) las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas; y, b) se enjuicien actos producto del silencio administrativo5. A su turno, al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la solicitud de conciliación suspende por una sola vez el término de caducidad del medio de control «hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero»6. 4 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-341 del 4 de junio de 2014, precisó: «1.3. Sumado a lo anterior, por cuanto la fijación de las diversas modalidades de comunicación, hacen parte de la libertad de configuración del Legislador y los mecanismos para concretar la comunicación previstos en la norma, como lo son el correo o el correo electrónico, - cuando no

haya otro medio más eficaz - la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier otro medio eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles ejercer el derecho a la defensa». 5 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; […] 6 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Enrique Gil Botero Bogotá d.c., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) radicación número: 05000-12-31-000-20092.3. Del conteo de la caducidad cuando se reclama la inclusión de tiempos dobles en la hoja de servicios. Es necesario indicar que cuando se pretenda el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas, no es procedente la aplicación de la regla de caducidad de los 4 meses, para las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras exista el vínculo laboral, pero una vez finalizada esta relación, no aplica el criterio de «periodicidad», por lo que se someterá a los términos de caducidad establecidos por los medios de control7. Con el propósito de brindar claridad sobre el tema, en la sentencia del 1.° de

octubre de 20148, se estableció lo siguiente: Ahora bien, en punto de reclamación por salarios y demás prestaciones sociales derivadas de una relación laboral, que es la tesis planteada por el recurrente y, haciendo una interpretación extensiva de la línea jurisprudencial citada en precedencia, habrá de predicarse su periodicidad mientras subsista el vínculo laboral, ya que tal derecho (el de recibir salarios y prestaciones), contrario a la característica de la mesada pensional, no es vitalicio ni sustituible, sino finito e intuito personae, al extinguirse por la desaparición del nexo laboral y sólo exigible por el sujeto que de manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el mismo; dicho en otras palabras, la periodicidad de las prestaciones reclamadas por la demandante desapareció el mismo día en que ocurrió su desvinculación como empleada de la entidad demandada, por lo que, ante la afectación de sus derechos, ha debido impetrar la acción correspondiente dentro del término de caducidad […] (se resalta) El anterior criterio de periodicidad se aplica igualmente cuando se pretenda la modificación de la hoja de servicios con el propósito de que se incluyan tiempos dobles con fines de reajuste de la asignación de retiro, comoquiera que, en últimas, se trata de un derecho prestacional que tiene el carácter de irrenunciable el cual compone el basamento para la liquidación de la asignación de retiro9; por lo 00858-01(37555) actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros demandado: Nación-Consejo

Superior de la Judicatura y Fiscalía general de la Nación referencia: Acción de reparación directa 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., Ocho (8) De Septiembre De Dos Mil Diecisiete (2017). Radicación Número: 76001-23-33-000-2016-01293-01(4218-16) 8 C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente número: 05001-23-33-000-2013-0026201(363914). 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A

Consejero Ponente: William Hernandez Gómez Bogotá, D.C., 25 de julio de 2016, Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00550-00(1511-15, Actor Alcibiades Moreno Suarez, demandado, Ministerio De Defensa, Ejercito Nacional. tanto, las reclamaciones de esa naturaleza, no son susceptibles de caducidad del medio de control, comoquiera que afectan de manera directa un derecho de orden prestacional.

Bajo tales parámetros, como lo que pretende el servidor público es el reajuste de una prestación periódica, es procedente acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier momento, sin que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vea afectado por la caducidad. 2.4. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye

lo siguiente: Que la inconformidad sustentada en el recurso de apelación, se centra en que el reconocimiento del tiempo doble de servicio reclamado por el actor carece de razón jurídica por cuanto no es una asignación periódica, lo que quiere decir que, en sentir de la entidad demandada, se configuró la caducidad del medio de control utilizado. Con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer que el señor Henry Bohórquez Hernández fue retirado del Ejército Nacional mediante Resolución número 671 del 2 de septiembre de 1986, y en la demanda se afirma que en su asignación de retiro no le fueron reconocidos los tiempos dobles de servicio, de acuerdo a lo dispuesto en los Decretos 1249 de 1975, 2131 de 1976 y 1038 de 1984, por ello, pretende la modificación de su hoja de servicios con el propósito de que la asignación de retiro sea reliquidada. Consecuentes con lo anterior, la Sala entiende que lo que pretende el actor es la corrección administrativa de la hoja de servicios teniendo en cuenta los tiempos dobles, conforme a lo establecido en los Decretos 1249 de 1975, 2131 de 1976 y 1038 de 1984 y como consecuencia directa de ello, procura que se reliquide su asignación de retiro, la cual tiene como característica la periodicidad e irrenunciabilidad. Por consiguiente, la modificación de la hoja de servicios y la liquidación de la asignación de retiro se fundamentan en la información contenida en aquella, por lo tanto, la reclamación realizada por el actor, de tener en cuenta el tiempo doble, en últimas, tiene efectos prestacionales.

Este despacho en providencia del 7 de mayo de 2018 dijo lo siguiente: […] que la hoja de servicios militares adquiere la connotación de acto administrativo definitivo cuando la entidad no accede a su corrección e impide con la continuación del trámite pensional. Además, su posible nulidad genera un restablecimiento económico inmediato, pues se tendrían en cuenta los nuevos tiempos de servicios para reconocer o reliquidar la asignación de retiro10. (Negrilla del despacho) Así las cosas, la demanda presentada por el señor Bohórquez no se encuentra afectada por el fenómeno de caducidad, atendiendo lo dispuesto en el literal c), numeral 1, del artículo 164, del CPACA, comoquiera que esta se podía presentar en cualquier tiempo, en cuanto se dirigía contra actos relacionados en el reconocimiento de prestaciones periódicas de las que se busca su reliquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Confirmar el auto del 6 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, 17 de Mayo de 2018, radicación número: 11001-03-25-000-2015-01071-00(4715-15), actor: Carlos Arturo Castellanos Gualteros,

demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado CLP