CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2016-00148-01(0344-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional y al último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril

de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00148-01(0344-17)

Actor: ANA CELLY GODOY ZAMUDIO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG, MUNICIPIO DE

IBAGUÉ.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Reliquidación de pensión de jubilación. Ley 1437 de 2011

APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Sentencia O-152-2019

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA La señora Ana Celly Godoy Zamudio, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAGy el municipio de Ibagué. Pretensiones1

1. Se declare la nulidad del acto administrativo presunto negativo producto del silencio en el que incurrió la administración, frente a la petición radicada el 30 de septiembre de 2015, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación.

2. Como consecuencia de lo anterior, se reconozca y pague a favor de la demandante la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación como factores salariales en la prestación, efectiva a partir del momento en el que adquirió el estatus de pensionada, es decir, desde el 20 de octubre de 2015.

3. Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG – a pagar a favor de la demandante los intereses moratorios, a partir de la fecha de

ejecutoria de la sentencia hasta que se le dé cumplimiento, según los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

4. Se condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba2. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 1 Folios 1 y 5. 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «A continuación se resuelve la excepción previa propuesta por el Ministerio de Educación Nacional denominada “FALTA DE

LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA”, precisando que se dio traslado de la misma conforme lo ordena el parágrafo 2º del artículo 175 del C.P.A.C.A. (fol. 87 vto.), sin que la parte actora hiciera manifestación alguna […] Consideraciones del Despacho El legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación DEL Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entr5e otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Señala concretamente el numeral º del artículo 5º de la citada ley: […] Respecto al trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, el artículo 56 de la Ley 962 de dispone: […] De la anterior relación normativa podemos concluir que las prestaciones sociales del personal docente nacional o nacionalizado están a cargo de la Nación; y que para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional. Así las cosas, si bien el Secretario de Educación del municipio de Ibagué es quien proyecta los actos administrativos en los que se resuelven las peticiones relacionadas con prestaciones sociales de los docentes, como lo reclamado corresponde a una prestación a cargo de la Nación (Reliquidación pensional), su eventual pago correspondería

al Fondo, de manera que es evidente su legitimación en la presente causa y por lo tanto la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad. […] Constancia: Sin recursos» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 3 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última4. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: «FIJACIÓN DEL LITIGIO Hechos relevantes de la demanda: Que la señora ANA CELLY GODOY ZAMUDIO le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución N.º 0189 del 19 de mayo de 2006, la cual fue liquidada sin incluir las primas de navidad, vacaciones y de alimentación. Que la demandante por medio de apoderado, radicó el 30 de septiembre de 2015 petición en virtud de la cual, solicitó ante las entidades accionadas las reliquidación de su pensión de jubilación, incluyen todos los factores que percibió durante el año anterior a la adquisición de su status de pensionada. Que las entidades demandadas no han dado respuesta a la petición de reliquidación presentada por la actora, naciendo a la vida jurídica un acto administrativo presunto negativo. La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, manifestó en la contestación de la demanda que es cierto lo plasmado en los hechos 1º, 3º, y 5º; no es cierto lo enunciado en el hecho 2º; y no le consta lo expresado en el hecho 4º de la demanda (fol. 31). A su turno el municipio de Ibagué, indicó que es cierto lo planteado en los hechos 1º, 2º, 3º y 5º; y no le consta lo expuesto en el hecho 4º de la demanda (fol. 48) […] Problema jurídico a resolver De conformidad con los hechos relevantes y pretensiones relacionadas, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la señora ANA CELLY GODOY ZAMUDIO, tiene derecho a que las entidades demandadas, le reliquiden y paguen su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición de su status pensional; es decir, se establecerá si el acto administrativo ficto acusado, resultante del silencio de la Administración frente a la petición radicada por la actora el 30 de septiembre de 2015, se encuentra o no ajustado a derecho.

CONSTANCIA: Se interroga a las partes si están de acuerdo con la fijación del litigio, quienes refieren encontrarse (sic) con los planteamientos efectuados por el Despacho.

El Ministerio Público no hace ninguna observación. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.

ESTA DECISIÓN QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS.» (Ortografía y gramática del texto original).

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia el día 15 de noviembre de 2016, providencia en la que decidió: «PRIMERO: DECLÁRESE configurado el silencio administrativo negativo frente a la solicitud radicada el 30 de septiembre de 2015, por la señora ANA CELLY GODOY ZAMUDIO, en concordancia con los razonamientos expuestos en (sic) parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto negativo, producto de la no contestación frente a la solicitud radicada el 30 de septiembre de 2013(sic) por la señora ANA CELLY GODOY ZAMUDIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRESE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN trienal con relación al reajuste de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al día 30 de septiembre de 2012.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación de la señora ANA CELLY GODOY ZAMUDIO, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el años anterior a la adquisición de su status pensional (20 de octubre de 2004 a 20 octubre de 2005), esto es, teniendo en cuenta la asignación básica, las correspondientes doceavas partes de la prima de vacaciones docentes y la prima de navidad.

QUINTO: CONDENASE a la Nación – Ministerio de educación(sic) –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y debido pagar de acuerdo a lo ordenado en el ordinal tercero de esta providencia, desde el 30 de septiembre de 2012 hasta el día en que se incorpore en la mesada pensional el respectivo reajuste, sumas que deberán ser actualizadas conforme la fórmula fijada en (sic) parte considerativa del presente fallo.

SEXTO: AUTORIZASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, EFECTUAR el descuento indexado de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se dispone y sobre los cuales no se efectuó la correspondiente deducción legal. […]» (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) 5 Folios 98 a 102 del ibidem.

El fundamento de la decisión fue en síntesis el siguiente: Señaló que el régimen pensional aplicable a la demandada es el contenido en la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pues se encuentra dentro de las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera, a partir de 1 de febrero de 1998, dado que ingresó al servicio público el 1 de febrero de 1978, y que su ingreso base de liquidación debía estar integrado por los factores indicados por la Ley 62 de 1985, los cuales, en aplicación del criterio previsto por la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20106, deben incluir todos aquellos que fueron devengados por trabajador durante el último año

de labor. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ana Celly Godoy Zamudio con todos los factores salariales devengados durante el año anterior a su estatus pensional, esto es, entre el 20 de octubre de 2004 y el 20 de octubre de 2005, que para el efecto implica tener en cuenta además de la asignación básica, una doceava de la prima de vacaciones y de la prima de navidad. Finalmente, estimó que en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de septiembre de 2012, comoquiera que la petición que desencadenó el acto administrativo demandado fue presentada el 30 de septiembre de 2015.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A.7 Arguyó que de conformidad con lo probado en el proceso, la demandante es beneficiaria de la Ley 91 de 1989, que indicó que en materia prestacional, los docentes se regirán por las normas vigentes en los respectivos entes territoriales, es decir, el contemplado en la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes. De conformidad con lo anterior, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los previstos por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. En ese orden de ideas, señaló que la entidad no tiene obligación de incluir dentro del ingreso base de liquidación, factores salariales que no están incluidos dentro

de la relación de dicha norma. Además, indicó que la prestación solamente se puede se puede liquidar con base en los emolumentos sobre los cuales haya efectuado aportes y estén señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 200607509-01 (0112-2009) 7 Folios 136 a 141. De otra parte en relación con el criterio expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, expuso que ella no avala la inclusión de factores que no son de creación legal sino de disposiciones administrativas, como ordenanzas, pues de admitirse así se estaría efectuando una interpretación al margen de la Constitución Política. Igualmente, señaló que el acto administrativo no fue expedido por dicha entidad, puesto que el reconocimiento pensional estuvo a cargo de la Secretaría de Educación, mientras que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyo patrimonio autónomo está destinado a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, no están a cargo de la demandada. Seguidamente, se refirió a la posición de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU-230 de 2015, en la que indicó que el hecho de pertenecer al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conlleva la posibilidad de beneficiarse de las normas anteriores en relación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo, sin embargo, en

relación con el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme lo ordena el mencionado artículo 36 en el inciso tercero, es decir, teniendo en cuenta los últimos diez años laborados con inclusión de los factores que sirvieron de base para los aportes a pensión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, así como el Ministerio Público no intervinieron en etapa procesal, tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 170 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» El problema jurídico que se debe resolver en el recurso de apelación se resume de la siguiente forma: ¿Es procedente, reconocerle a la señora Ana Celly Godoy Zamudio, en su condición de pensionada como docente oficial, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria

de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20199, le cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión

ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-2333-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años

 Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad

que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Taza de remplazo: 65%-85%10  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular Por medio de la Resolución 0189 del 19 de mayo de 200611 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión de Jubilación», la Secretaría de

Educación de Ibagué le reconoció a la señora Ana Celly Godoy Zamudio, una pensión de jubilación por haber acreditado lo siguiente: - Que nació el 20 de octubre de 1950, lo cual se corrobora con la copia del documento de identidad de la docente que obra en el folio 14 del expediente. - Que prestó sus servicios como docente desde el 1 de febrero de 1978, información que se confirma con el certificado de tiempo de servicio que reposa en el folio 63 del plenario. - Que adquirió el estatus pensional el 20 de octubre de 2005. Para efectos de liquidar la prestación, dicho acto administrativo tuvo en cuenta únicamente el «sueldo básico». De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios la señora Ana Celly Godoy Zamudio, durante el año de servicios anterior al estatus, comprendido entre el 21 de octubre de 2004 y el 20 de octubre de 2005, devengó los siguientes emolumentos:  Asignación básica  Prima de navidad  Prima de vacaciones Posteriormente, por medio de escrito radicado el 30 de septiembre de 201512, la demandante, por medio de apoderado, solicitó la revisión y ajuste de la prestación, 10 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 11 Folios 11 a 13. 12 Folios 7 a 9. para efectos de que se tuvieran en cuenta «todos y cada uno de los factores salariales devengados por el docente como retribución a sus labores prestadas al

servicio de la educación en el Municipio, durante el último año en que adquirió el derecho a ser pensionado, tales como la PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE ALIMENTACIÓN», petición frente a la cual no se allegó respuesta alguna. Análisis de la Subsección En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 201013 por esta sección, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. No obstante, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la posición expuesta por la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201814 y por otra parte, porque como se dijo, aquella15 se constituye en precedente obligatorio para los casos en los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada16, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. Ahora bien, de acuerdo a la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 198517, por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 1 de febrero de 197818, es

decir, previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1. º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Así las cosas, es conveniente analizar si de los factores devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, pero que no hubiera sido incluido en la liquidación efectuada por el FOMAG, en el siguiente orden: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. 14 Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. 15 La sentencia del 25 de abril de 2019. 16 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 17 La Resolución 1286 del 12 de noviembre de 2004, acertadamente fundamentó el reconocimiento pensional en estas normas. 18 Esta es la fecha de ingreso al servicio que indica el certificado de tiempo de servicio que obra en

el folio 63 y en la Resolución 0189 del 19 de mayo de 2006. Durante el año anterior al estatus pensional: Factores Factores certificados Factores Salariales que hacen salariales que devengados durante el parte de la base de liquidación último año de servicios sirvieron de base de la pensión ordinaria de anterior al estatus para la liquidación jubilación de los docentes pensional (f. 109) – Resolución 0189 (L.62/1985, art.1) del 19 de mayo de 2006 Asignación básica Asignación básica Asignación básica Prima de navidad Gastos de representación Prima de vacaciones Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio De lo anterior, se colige que de lo certificado por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente la asignación básica corresponde a lo relacionado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, de manera que solo este emolumento debe incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación, razón suficiente para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

En conclusión: La demandante, en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional y al último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley

62 de 1985. Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar los numerales segundo a noveno de la sentencia de primera instancia proferida el 15 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En lo demás, se confirmará. Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem19, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dent