CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2016-00447-01(3319-17)-2019

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procedencia / CLAUSULA DE INDEMNIDADno exoneró de responsabilidad a la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procedente La cláusula de indemnidad es aquella estipulación que hacen las partes dentro de un contrato estatal, con miras a lograr la exoneración de responsabilidad de la entidad contratante por los daños que se pueden derivar de la actuación del contratista a un tercero; dicha estipulación opera en la ejecución del respectivo contrato. Es claro entonces para la Sala, que en el caso sub examine la cláusula de indemnidad establecida en el contrato de prestación de servicios 117 del 2 de diciembre del 2015, firmado entre el Concejo Municipal de Ibagué y la CUN, no exoneró de responsabilidad a dicha institución educativa, habida cuenta que existe un vínculo contractual entre estas entidades; razón por la que la citada entidad está llamada a responder de manera solidaria junto con la entidad llamante de aquellas demandas que se interpongan en su contra. La Sala advierte que de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía hecho por el Concejo Municipal de Ibagué a la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior, y de las pruebas allegadas al expediente de la referencia, se observa que entre estas entidades existe un nexo contractual que acredita la responsabilidad de la institución educativa respecto de la responsabilidad que se generó en la ejecución del contrato de prestación de servicios 117 del 2 de diciembre del 2015.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00447-01(3319-17)

Actor: MARCELA JARAMILLO TAMAYO

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTROS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. AUTO

INTERLOCUTORIOADMITE LLAMAMIENTO EN GARANTÍALEY 1437 DE

2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la providencia de 15 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que revocó el auto de 8 de febrero de ese mismo año y, en su lugar, admitió el llamamiento en garantía solicitado por el apoderado judicial del Concejo Municipal de Ibagué.

I. ANTECEDENTES El 19 de enero del 2017, el apoderado de la entidad demandada solicitó ante el Tribunal Administrativo del Tolima el llamamiento en garantía de la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior (en adelante CUN), toda vez que entre el Concejo Municipal de Ibagué y la referida institución educativa se suscribió contrato de prestación de servicios 117 del 2 de diciembre de 2015.

Mediante providencia de 8 de febrero del 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima negó la solicitud de llamamiento en garantía, toda vez que no existe un vínculo legal o contractual “(…) del que se derive una relación de garantía, que permita al primero traer al proceso al segundo para que responda por la obligación

que surgiera en caso de una eventual condena en contra de aquel (…)” Con escrito del 14 de febrero del 2017, el apoderado judicial del Concejo Municipal de Ibagué presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 8 de febrero del 2017, porque: “(…) en el contrato número 117 de 2015 ya mencionado entre la CORPORACION UNIFICADA NACIONAL DE EDUCACION SUPERIORCUN y el Concejo Municipal de Ibagué, se estableció en la cláusula vigésima segunda la figura de la INDEMNIDAD (…)”. I.1 Providencia recurrida. Mediante providencia del 15 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la providencia del 8 de febrero del mismo año y, en su lugar, admitió el llamamiento formulado por el Concejo Municipal de Ibagué, al considerar que: “(…) revisada nuevamente la solicitud de llamado en garantía, el despacho encuentra que la misma reúne la totalidad de los requisitos (…)”. Consideró además, que la prueba que acredita el vínculo contractual entre el llamante y el llamado se encuentra establecida en el numeral vigésimo segundo del contrato de prestación de servicios 117 del 2 de diciembre de 2015, celebrado entre el Concejo Municipal de Ibagué y la CUN, entidades que pactaron una cláusula de indemnidad1, razón por la que es procedente el llamamiento hecho por la entidad demandada. I.2 Del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante, solicitó que se revoque el auto de 15 de marzo del 2017 y, en su lugar, se confirme la providencia del 8 de febrero

del 2017 que negó el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada. Indicó, que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un error, teniendo en cuenta que contra el auto de 8 de febrero del 2017, por el cual se negó el llamamiento en garantía no era procedente el recurso de reposición, conforme a lo previsto en el artículo 226 del CPACA en concordancia con el numeral 7º del artículo 243 ibídem2. Señaló, que el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada no cumple con los presupuestos normativos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. 1 “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDAINDEMNIDAD: El contratista mantendrá indemne al CONCEJO por razón de reclamos, demandas, acciones legales y costos que surjan o en que incurra como resultado del uso, por parte del contratista, y con miras al cumplimiento del presente contrato (…)” ( Folios 10 a 16 del Cuaderno) 2 ARTÍCULO 226. IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES SOBRE INTERVENCIÓN DE TERCEROS. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación. “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los

Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 7. El que niega la intervención de terceros (…)” 3 ARTÍCULO 225. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Problema jurídico La Sala se pronunciará sobre si es procedente el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada dentro del proceso de la referencia; para ello se harán las siguientes precisiones: (i) De la procedencia del llamamiento en garantía; (ii) De la cláusula de indemnidad pactada en los contratos estatales y (iii) Caso concreto. 2.2 Procedencia del llamamiento en garantía La figura procesal del llamamiento en garantía, ha sido decantada ampliamente por esta Sala en las siguientes providencias: Auto interlocutorio de 21 de septiembre de 20174 y Auto interlocutorio de 22 de octubre de 20185. 2.3 De la cláusula de indemnidad pactada en los contratos estatales La cláusula de indemnidad es aquella estipulación que hacen las partes dentro de un contrato estatal, con miras a lograr la exoneración de responsabilidad de la entidad contratante por los daños que se pueden derivar de la actuación del contratista a un tercero; dicha estipulación opera en la ejecución del respectivo contrato. Respecto de los efectos jurídicos de la cláusula de indemnidad, la Corporación se ha pronunciado, así6: 4 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Auto Interlocutorio de 21 de septiembre de 2017.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 5 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección “B”. Auto Interlocutorio de 22 de octubre de 2018.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 6 Sentencia del 30 de marzo del 2008. MP. Enrique Gil Botero. 52001-23-31-000-1996-08167-01 (3319-2017)

“(…) Aunque esta cláusula comporta la indemnidad o exoneración de responsabilidad de la entidad estatal por los daños que con ocasión de la ejecución del contrato el hospital cause a terceras personas, entiende la Sala que dicho pacto sólo surte efectos entre las partes del convenio y es inoponible a terceros. Es por lo anterior, que no puede trasladarse a la víctima y a los demandantes, en su calidad de terceros, en relación con la declaratoria de responsabilidad extracontractual que deprecan, la carga de una estipulación contractual de la que no hicieron parte, de la que dentro del proceso no obra prueba de su conocimiento y menos de su asentimiento. En consecuencia, se entiende que no sólo el Hospital San Pedro es el llamado a responder por el daño causado a los demandantes, con ocasión del óbito de la señora Meneses Martínez, sino también del Instituto Departamental de Salud de Nariño, quien contrató con el primero la prestación de servicios de salud, pues se entiende que fue éste, a través de un particular, quien prestó los servicios de salud a la víctima. Así las cosas, las entidades demandadas están llamadas a responder de manera solidaria por los perjuicios ocasionados a los demandantes, en tanto el daño cuya reparación se reclama por los demandantes les sea imputable, sin perjuicio de las estipulaciones contractuales pactadas entre las entidades demandas (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Es claro entonces para la Sala, que en el caso sub examine la cláusula de indemnidad establecida en el contrato de prestación de servicios 117 del 2 de diciembre del 2015, firmado entre el Concejo Municipal de Ibagué y la CUN, no

exoneró de responsabilidad a dicha institución educativa, habida cuenta que existe un vínculo contractual entre estas entidades; razón por la que la citada entidad está llamada a responder de manera solidaria junto con la entidad llamante de aquellas demandas que se interpongan en su contra. 2.4 Caso concreto El apoderado judicial de la parte demandante considera que la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior, no debe ser llamada en garantía dentro del proceso de la referencia, en la medida en que el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada no cumple con los presupuestos normativos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El Despacho encuentra, que entre el Concejo Municipal de Ibagué y la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior se suscribió el contrato de prestación de servicios 117 del 2 de diciembre del 2015, en el cual se pactó que: “(…) el contratista mantendrá indemne al CONCEJO por razón de reclamos, demandas, acciones legales y costos que surjan o que incurra como resultado del uso, por parte del contratista, y con miras al cumplimiento del presente contrato (…)”. La Sala advierte que de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía hecho por el Concejo Municipal de Ibagué a la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior, y de las pruebas allegadas al expediente de la referencia, se observa que entre estas entidades existe un nexo contractual que acredita la responsabilidad de la institución educativa respecto de la responsabilidad que se generó en la ejecución del contrato de prestación de servicios 117 del 2 de diciembre del 2015. En ese sentido, para la Sala es procedente el llamamiento en garantía solicitado

por el Concejo Municipal de Ibagué a la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior, razón por la que se confirmará el auto de 15 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual se revocó la providencia del 8 de febrero del mismo año y, en su lugar, se admitió el llamamiento en garantía solicitado por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 15 de marzo del 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite respectivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.