CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2016-00604-02(2708-19)

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS / RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN

EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA ESPECIAL SE SERVICIOS “[…] La Sala llega a las siguientes conclusiones: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada conforme a lo antes expuesto, excepto el numeral primero que se revocará para en su lugar aplicar la prescripción de los derechos reclamados en la parte que corresponde. II.- El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. III.- Se declarará probada la prescripción con fundamento en lo expuesto en la sentencia de Unificación de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces, Rad. 41001233300020160004102 En consecuencia, el restablecimiento del derecho, se hará efectivo desde el 12 de febrero de 2009, teniendo en cuenta que la reclamación del pago de las diferencias salariales y

prestacionales, se presentó el 12 de febrero de 2012. […]” FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SALA DE CONJUECES

Consejera ponente: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN - CONJUEZ

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00604-02(2708-19)

Actor: FERNEY VIDALES MORENO

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces1, que accedió a las 1 Folios 196 a 222. pretensiones de la demanda, y decidió (i) declarar no probadas las excepciones de prescripción e innominada o genérica, (ii) inaplicar por inconstitucionales, el artículo 6º del decreto 658 de 2008 y el artículo 8º de los decretos con número 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, (iii) decretar la nulidad de los oficios DSAJ No. 000089 del 27 de febrero de 2014, DESAJAR14-155 de febrero 26 de 2014, DESAJP14-147 de febrero 28 de

2014, en los que la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Ibagué, Armenia y Pereira negó al Dr. Ferney Vidales Moreno, la reliquidación de prestaciones sociales y laborales y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales existentes entre lo liquidado con el 70 % de su salario básico y la liquidación que resulte teniendo como base el 100 % de su salario básico, incluyendo el 30 % de éste, (iv) decretar la existencia del acto ficto o presunto negativo fruto del silencio administrativo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por no resolver oportunamente el recurso de apelación interpuesto contra el acto proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, (v) ordenar a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL a reliquidar, reconocer y pagar al demandante desde el 01 de julio de 2007 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas las prestaciones sociales y laborales teniendo como base el 100 % de su sueldo básico mensual legal, incluyendo el 30 % de la asignación básica mensual, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales que hizo la administración con el 70 % del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones, el pago de la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30 % y a que se siga liquidando y pagando todas las prestaciones sociales y acreencias laborales con el 100 % de la remuneración básica incluyendo el 30 % que hasta ahora no computa como salario. Además, de no realizarse el pago en forma oportuna deberá liquidar interese comerciales moratorios desde la ejecutoria de la

sentencia, y se dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A y de lo C.A., condenándole en costas, y agencias de derecho en la suma de diecinueve millones novecientos cuarenta y seis mil novecientos noventa y cuatro pesos ($ 19.946.994).

I.- ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES2

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios, No. DSAJ 000089 de febrero 27 de 2014 suscrito por la Dirección Seccional de Administración Judicial Ibagué, No. DESAJAR-155 de febrero 26 de 2014 expedido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, y No. DESAJP14-147 de febrero 28 de 2014, proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, que negaron las peticiones orientadas a obtener la reliquidación de prestaciones sociales y laborales y el pago de las diferencias salariales con la inclusión del 30 % de la remuneración mensual devengada por el doctor Ferney Vidales Moreno como Juez Quinto Laboral del Circuito. Además, declarar la ocurrencia y existencia del acto ficto o presunto negativo fruto del silencio administrativo de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, por no resolver el recurso de apelación contra el oficio No. DESAJP-14 de febrero 28 de 2014. A título de restablecimiento del derecho solicita reliquidar, reconocer y pagar desde el 1º de julio de 2007 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor,

2 Folios 71 y 72. de todas las prestaciones sociales, salariales y laborales teniendo como base el 100 % de su salario básico incluyendo el 30 % de la asignación básica previsto en el artículo 14 de la ley 4º de 1992, las diferencias salariales, laborales y prestacionales, la prima especial sin carácter salarial y el 30 % del sueldo básico que hasta ahora no se le ha cancelado. Solicitó además que las condenas impuestas deberán ser ajustadas o actualizadas acorde con el índice final de precios al consumidor, con reconocimiento de intereses, de conformidad con los artículos 187, 189 y 192 del C.P.A y de lo C.A. Todo lo anterior, previo a inaplicar por inconstitucional el artículo 6º del decreto 658 de 2008 y el artículo 8º de los decretos con número, 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014.

2. HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El doctor Ferney Vidales Moreno está vinculado a la Rama Judicial desde el 01 de julio de 2007, desempeñándose en diferentes despachos judiciales de Ibagué, Armenia y Pereira, ejerciendo para la fecha de la presentación de la demanda, julio de 2014, el cargo de Juez Quinto Laboral del Circuito de Ibagué.

2.2. La Ley marco No. 4º de 1992 estableció los criterios, objetivos y principios generales a los que debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y

prestacional de los servidores de la Rama Judicial. En su artículo 14 creó para los jueces, magistrados y otras autoridades judiciales la prima especial sin carácter salarial que el Gobierno debía reglamentar sin ser inferior al 30 % ni superior al 60 % de la remuneración básica mensual. 2.3. El Gobierno Nacional a partir del año 1992 reglamentó tal disposición cada año, para los que se acogieron al régimen previsto en el decreto 57 de 1993 y quienes quedaron en el régimen antiguo o no acogidos. 2.4. Para el caso del demandante quien optó por lo dispuesto en el decreto 57 de 1993, el Gobierno dispuso que se considerará como prima especial sin carácter salarial, el 30 % del salario básico mensual, señalando cada uno de los decretos que contempla esta norma. 2.5. Precisa que la Administración Judicial toma parte del salario básico para considerarlo como prima especial, por lo que se reduce en un 30 % el sueldo y no como lo concibió la Ley 4º de 1992, en un incremento a la remuneración mensual, por lo que se le ha liquidado al actor desde el 1º de julio de 2007 las prestaciones laborales y emolumentos con el 70 % de su remuneración básica y no con el 100 % de ésta, sin pagarle su prima especial. 2.6. El 7 de febrero de 2014 mediante derecho de petición solicitó a la Administración Judicial de Ibagué la reliquidación de las prestaciones, la que fue negada mediante oficio DSAJ No. 00089 de febrero 27 de 2014, y no fue notificada en debida forma.

2.8. Solicitó el 12 de febrero de 2014 a la Administración Judicial de Armenia, la reliquidación de sus prestaciones, que fue contestada en oficio No. DESAJAR No. 14-155 el 26 de febrero de 2014 desfavorablemente, la que tampoco fue notificada en debida forma, sin embargo, interpuso recurso de apelación el cual a la fecha de la presentación de la demanda, no fue contestado, generándose un acto administrativo ficto o presunto negativo. 2.9. En febrero 17 de 2014 interpuso petición ante la Administración Judicial de Pereira, solicitando la reliquidación de prestaciones sociales, pero fue negada en oficio DESAJP No. 14-147 el 28 de febrero de 2014. 2.10. Refiere que en decisión de abril 29 de 2014 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. María Carolina Rodríguez Ruiz dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2007-0008700, se declaró la nulidad de los artículos de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, relacionados con la prima especial, los cuales fueron anulados desde el año 1993 hasta el 2007, y retirados del ordenamiento jurídico por ser inconstitucionales, al considerar el 30 % de la remuneración básica como la prima especial sin carácter salarial prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, ya que se dejó sentado en esta sentencia que la prima especial debe pagarse como adición al salario. 2.11. Afirma que mediante decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 5 de abril de 2009 dentro del radicado 1100103250002007009800 se

declaró la nulidad del artículo 7º del decreto 618 de marzo de 2007 que regulaba la mencionada prima, y en sentencia del 14 de enero de 2002 dentro del expediente No. 11001-03-25000-1999-00031-00, se declaró la nulidad del artículo 7º del decreto 38 de enero de 1999 que también contenía idéntico texto. 2.12. Cita varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado para afirmar que antes del fallo del 29 de abril de 2014 referenciado anteriormente, se había creado precedente judicial, uniforme, constante y reiterado donde se declaraba abiertamente inconstitucional los decretos que establecen la prima especial prevista en el artículo 14 de la ley 4º de 1992, dada su aplicación. Igualmente resalta pronunciamientos del Tribunal Administrativo del Tolima, en los que se sigue el precedente del Consejo de Estado para indicar que se definió el mismo asunto que aquí se trata, accediendo a las pretensiones del actor. 2.13. Indica además, que la prima especial sin carácter salarial, equivalente al 30 % de la asignación básica, constituye un derecho adquirido de su poderdante, y que al ser una prestación para mejorar e incrementar el salario de un trabajador, se convirtió en un castigo que disminuye la remuneración de los servidores judiciales.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, el artículo 2 y el 14 de la Ley 4º de 1992, y el numeral 7 del

artículo 152 de la Ley 270 de 1996. Expresa que los actos demandados quebrantan normas, principios constitucionales y legales superiores, como el que establece el derecho al trabajador a no ser desmejorado. Realizó consideraciones frente a la excepción de inconstitucionalidad, y el precedente judicial, además de enfatizar la vulneración del principio de igualdad, y que la prima especial sin carácter salarial está vigente y debe pagarse como un incremento a la remuneración básica. Además, sostuvo que se desconoce y se vulnera, un derecho adquirido y el principio de favorabilidad, para concluir argumentando en torno a la no prescripción de los derechos laborales reclamados. Frente a la vulneración de principios constitucionales y normas resalta varios fallos del Consejo de Estado en los que se hacen argumentaciones en torno a la nulidad de algunos artículos de los decretos que regulan la Ley marco No. 4º de 1992. Precisa que esta norma estableció los criterios, objetivos y principios generales a los que debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial y en su artículo 14 creó la prima especial sin carácter salarial. Reitera lo expuesto, en cuanto a que el Gobierno Nacional a partir del año 1992 reglamentó la Ley 4º de 1992, para los que se acogieron al régimen previsto en el decreto 57 de 1993 y quienes quedaron en el régimen antiguo o no acogidos, y que en el caso de su poderdante quien optó por lo dispuesto en el decreto 57 de 1993, el Gobierno dispuso que se considera como prima especial sin carácter

salarial, el 30 % del salario básico mensual, para estimar que la Administración Judicial toma parte del salario básico y lo fija como prima especial, por lo que se reduce en un 30 % el salario, lo cual genera desprotección en las garantías mínimas laborales y quebrantando los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, al desmejorarle en salarios y prestaciones, con tal disminución. Resalta, que los actos administrativos de cuya nulidad se solicita, trasgreden el numeral 7 del artículo 152 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que contempla el derecho de los funcionarios judiciales a percibir una remuneración acorde, con su función, dignidad y jerarquía, la que no podrá ser disminuida de manera alguna. Indica que el artículo 6 del decreto 658 de 2008 y el artículo 8º de los decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012 y 1024 de 2013, son inconstitucionales e ilegales al tener prevista la prima especial sin carácter salarial, por lo que acorde con el artículo 4º de la Constitución deben inaplicarse para la solución del problema jurídico, por vía de excepción de inconstitucionalidad. Expone argumentos en torno a que la prima creada en la ley 4º de 1992 es para incrementar o mejorar la remuneración. Sostiene que los actos administrativos demandados desconocen sin fundamento el precedente judicial del Consejo de Estado, y resalta sentencias de la máxima Corporación en asuntos Contenciosos Administrativos que fallaron en casos

similares como el que es objeto de decisión, para manifestar que la Administración Judicial se separo del precedente desconociendo su carácter vinculante. En cuanto a la prescripción, asevera que no ha operado este fenómeno frente a los derechos laborales reclamados, en ninguno de los años requeridos, debido a que tal término prescriptivo de tres años se debe contar desde el momento en que el derecho se hace exigible y por ello en este caso, las normas que regulan la prima del artículo 14 de la Ley 4º de 1992 se encuentran vigentes y al inaplicarlas por inconstitucionalidad en este fallo, se convierte la sentencia en la que constituye el derecho para el demandante, por lo que solo a partir de ese momento empieza a correr el término de prescripción.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 25 de julio de 2014, correspondiéndole su reparto al Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, quien se declaró impedido para conocer del presente asunto con fundamento en los artículos 130 y 131 del CPACA y el artículo 150 del CPC, al tener interés en la actuación procesal, ordenando la remisión de la actuación al Tribunal Administrativo del Tolima.3 4.2. Mediante proveído del 4 de diciembre de 20144, los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima deciden el impedimento formulado por el Juez Séptimo Administrativo de Ibagué, aceptándolo y ordenando realizar sorteo de Conjuez. 4.3. El 3 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Ibagué realizó el sorteo

de Conjuez, como consta en proveído obrante a folio 107 del expediente. 4.4. Mediante auto del 12 de agosto de 2016, proferido por el Conjuez Ponente, se declaró la falta de competencia en razón de la cuantía para conocer del presente asunto y ordenó enviar el expediente al Tribunal Administrativo del Tolima.5 4.5. En decisión del 7 de diciembre de 20166, los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima se declaran impedidos al tener interés directo en el resultado del proceso, con fundamento en los artículos 130 del CPACA y el artículo 141 del CGP. 4.6. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 23 de febrero de 20177, deciden el impedimento formulado por el Tribunal Administrativo de Ibagué, aceptándolo y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.7. El 28 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Ibagué realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 133 del expediente. 4.8. Acorde con tal elección el Conjuez Ponente, en decisión del 25 de julio de 2017, admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones de ley y se reconoció personería al apoderado del demandante8.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA9

Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Precisa que acorde con la pretensión del demandante de declarar la nulidad de los

actos administrativos demandados, el Gobierno Nacional en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4º de 1992 expidió los Decretos número 44 de enero de 1999, 2740 de diciembre de 2001 y 673 de abril de 2002, los que establecen en sus artículos 6, 7, 7 y 6 respectivamente, que el treinta por ciento (30%) de la remuneración de varios servidores (los cuales enuncia) se considera como prima especial, sin carácter salarial, para resaltar que la nulidad operó en el artículo 7º y no en el 6º, en el cual sí se hace referencia a los cargos de Jueces y 3 Folio 98, anverso y reverso. 4 Folios 103 a 105. 5 Folio 113, anverso y reverso 6 Folios 118, anverso y reverso. 7 Folios 123 y 124, anverso y reverso. 8 Folio 137, anverso y reverso. 9 Folios 152 y 153, anverso y reverso. Magistrados, por lo que la prima especial para los cargos señalados no tiene carácter salarial. Resalta lo expuesto en el artículo 230 de la Constitución Nacional y enuncia el artículo 175 del Decreto 01 de 1984 “…La sentencia proferida en los procesos de restablecimiento de derecho aprovechara a quien hubiere intervenido en el mismo y obtenido esta declaración a su favor…”, para concluir que los fallos judiciales no tienen la virtud de producir efectos generales frente a situaciones similares en que se encuentren personas que no obtuvieron la declaración judicial a su favor. Afirma que no es viable incluir la prima especial de servicios sin carácter salarial

en la liquidación y pago de las prestaciones sociales y propone como medios exceptivos la prescripción trienal y la innominada o genérica, solicitando no condenar a la entidad que representa.

6. LA SENTENCIA APELADA10

El Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Decisión de Conjueces, mediante sentencia del 6 de febrero de 2019, decidió (i) declarar no probadas las excepciones de prescripción e innominada o genérica, (ii) inaplicar por inconstitucionales, el artículo 6º del decreto 658 de 2008 y el artículo 8º de los decretos con número 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, (iii) decretar la nulidad de los oficios DSAJ No. 000089 del 27 de febrero de 2014, DESAJAR14-155 de febrero 26 de 2014, DESAJP14-147 de febrero 28 de 2014, en los que la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Ibagué, Armenia y Pereira negaron al Dr. Ferney Vidales Moreno, la reliquidación de prestaciones sociales y laborales y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales existentes entre lo liquidado con el 70 % de su salario básico y la liquidación que resulte teniendo como base el 100 % de su salario básico, incluyendo el 30 % de éste, (iv) decretar la existencia del acto ficto o presunto negativo fruto del silencio administrativo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por no resolver oportunamente el recurso de apelación

interpuesto contra el acto proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, (v) ordenar a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL reliquidar, reconocer y pagar al demandante desde el 01 de julio de 2007 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas las prestaciones sociales y laborales teniendo como base el 100 % de su sueldo básico mensual legal, incluyendo el 30 % de la asignación básica mensual, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales que hizo la administración con el 70 % del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones, el pago de la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30 % y a que se siga liquidando y pagando todas las prestaciones sociales y acreencias laborales con el 100 % de la remuneración básica incluyendo el 30 % que hasta ahora no computa como salario. Además de no realizarse el pago en forma oportuna deberá liquidar interese comerciales moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, y se dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A y de lo C.A., condenándole en costas, y agencias de derecho en la suma de diecinueve millones novecientos cuarenta y seis mil novecientos noventa y cuatro pesos ($ 19.946.994). Acorde con las pruebas aportadas refiere que el demandante presta sus servicios a la Rama Judicial desde el 01 de julio de 2007 desempeñándose como Juez de la República y que pertenece el régimen de acogidos previsto en el decreto 57 de

1993. 10 Folios 196 a 222.

Señala el a-quo, que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 4º de 1992, así como lo dispuesto por la Corte Constitucional en torno al aparte de la norma “sin carácter salarial” y la modificación de tal artículo acorde con lo reglado en la ley 332 de 1996, introdujeron dos modificaciones al texto original del mencionado artículo. Una, en cuanto a que la prima haría parte del ingreso base únicamente para efectos de cotizar a pensiones, y dos, en cuanto se hizo extensiva a algunos empleados de altas corporaciones judiciales y Ministerio Público. Indica además que el Gobierno desde el año 1993 ha reglamentado la prima especial a través de diferentes decretos tanto para los acogidos (Decreto 57 de 1993) como para los no acogidos. En este caso el demandante se acogió, por lo que señala taxativamente los decretos expedidos en tal sentido, y resalta lo establecido por el Gobierno en cuanto a que el 30 % del sueldo básico se considerara como prima especial sin carácter salarial. Analiza los dos regímenes y en especial el concepto de la prima especial en ambos, para concluir, acorde con planteamientos del Consejo de Estado, que el concepto de prima debe ser un agregado al salario y no una disminución, por lo que considera la inaplicación por inconstitucional, de los decretos que imputan la prima a una parte del salario. Resalta las posturas del Consejo de Estado frente a la prima especial de servicios, la rectificación que la máxima corporación en lo Contencioso Administrativo hizo, para fijar la regla según la cual al fallador le corresponde tomar la determinación

que mejor se ajuste a las realidades sociales, al existir tal disparidad, y luego de un análisis exhaustivo de tales planteamientos, sostiene que a la luz de los principios establecidos en pactos internacionales, la interpretación que se le debe dar a la ley 4º de 1992 y sus decretos reglamentarios, es la que garantice la progresividad de los derechos, que para el caso concreto es que la prima especial de servicios se considere como un plus a la asignación básica y no como un porcentaje de la misma. Centra su análisis también en cuanto al régimen de acogidos y los que no decidieron acogerse, para establecer criterios en cuanto a la prima de servicios, aduciendo que en el caso del demandante, la demandada reduce el salario al 70 % de la asignación básica al llamar prima al 30 % restante, y liquida sus prestaciones sociales y laborales con base en tal porcentaje disminuido, lo que evidencia la disminución del sueldo, por lo que le adeuda al demandante tal 30 %. Resalta el principio de favorabilidad, y las reglas de in dubio pro operario, la norma más favorable, y la condición más beneficiosa, para fijar que la prima especial sin carácter salarial creada por el artículo 14 de la ley 4 de 1992 reglamentada como valor adicional al salario, se consolidó en un derecho adquirido, y ni el Gobierno ni la Administración pueden suprimirlo, por lo que se le deba pagar al actor el 100 % del salario establecido en los decretos anuales dictados por el Gobierno, liquidarse todas las prestaciones con esta asignación básica y pagarle la prima, como agregado o adición al salario básico y no como parte de éste.

Frente a los medios exceptivos propuestos, indicó con respecto a la prescripción que con base en pronunciamientos jurisprudenciales las normas que regulan la prima especial de servicios se encuentran vigentes, y al ser éste fallo el que las inaplica por inconstitucionalidad, la sentencia se constituye en el derecho para el demandante y solo a partir de este momento se puede empezar a contar la prescripción; y con respecto a la excepción innominada o genérica, señaló que no existen elementos que permitan decretar de manera oficiosa una excepción.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN11

Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual sustentó reiterando algunos argumentos expuestos en la contestación de la demanda como el carácter no salarial de la prima especial. Aduce, que el Tribunal Administrativo del Tolima le da la categoría de salario a la prima especial, pero el artículo 14 de la Ley 4º de 1992 es claro al expresar que la citada prima no constituye factor salarial. Enuncia jurisprudencia, para resaltar que conforme a lo previsto en el artículo 150, numeral 19, literales E y F de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que se expidió la ley 4º de 1992, la que facultaba al Gobierno Nacional para fijar este régimen en los empleados públicos, por lo que la facultad de fijar tales remuneraciones es exclusiva del Gobierno Nacional. Resaltó lo previsto en el decreto 618 de 2007, la ley 332 de 1996, la ley 476 de

1998, para indicar que el carácter salarial de la prima de servicios, que se aplica entre otros a los Jueces de la República, fue restringido expresamente por el legislador al señalarse que tendría carácter salarial para efectos de determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, quedando incólume la condición de no constituir factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados, por lo que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ha aplicado correctamente el contenido de la ley 4º de 1992. Enuncia planteamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional para argumentar que la acción de simple nulidad procede contra todos los actos administrativos generales y particulares, cuando la pretensión es únicamente la de tutela el orden jurídico, caso en el cual la competencia del Juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración, pese a que con el retiro del acto impugnado eventualmente se restablezcan derechos o se ocasionen daños al actor. Indica además, que su representada no tiene la facultad para interpretar leyes e inaplicarlas ya que son los Jueces a través de sentencias los que poseen tal jurisdicción, por lo que solicita revocar el fallo y en caso que no se acceda a tal pretensión, se declare la prescripción.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 27 de marzo de 201912, se convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

8.2. La audiencia se celebró el 11 de abril de 201913, con la asistencia de la apoderada de la demandada y sin la comparecencia del Ministerio Público y el demandante. Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 11 Folios 229 a 232, anverso y reverso. 12 Folio 233. 13 Folio 239. 9.1. En providencia de julio 4 de 201914, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Conjueces. 9.2. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 19 de septiembre de 201915, declaró fundado el impedimento manifestado por los H.

Consejeros de Estado de la Sección Segunda, y dispuso, en consecuencia, separarlos del conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 13 de noviembre de 2019.16 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de febrero 17 de 2020, proferido por la Conjuez Ponente.17 9.4. En decisión del 26 de noviembre de 2020, proferida por la Sección Segunda, Sala