CE-SECCION SEGUNDA-73001-23-33-000-2017-00439-01(5632-18)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / DOCENTE

OFICIAL / SANCIÓN MORATORIA COMPUTO / PLAZO QUE TIENE LA ADMINISTRACIÓN PARA NOTIFICAR ACTO QUE RECONOCE EL AUXILIO DE CESANTÍAS – 67días

[L]a accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación (…), le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria. Ahora bien, en el asunto sub examine, se tiene que si bien es cierto que por medio de Resolución 174 de 11 de enero de 2013 se le concedió a la accionante sus cesantías parciales, también lo es que por culpa atribuible a ella no cobró la correspondiente suma, y aunque deprecó el 23 de abril y 12 de agosto de 2015 nuevamente esta prestación, cuyo monto no retiró en su oportunidad de la entidad financiera a la cual se transfirió, solo fue posible enderezar el entuerto con su petición de revocación directa de aquel acto (presentada el 4 de abril de 2016), que fue atendida en forma favorable a través de Resolución 2174 de 6 de mayo de 2016, por consiguiente, tal como lo estimó el a quo, desde ese momento quedaba habilitada la Administración para proferir uno nuevo que le permitiera reconocerle las cesantías parciales, calculadas hasta esa anualidad y por un monto claramente mayor. (…) [E]l plazo que tiene la

Administración para la notificación del acto que reconoce el auxilio de cesantías corre a favor de ella, pero una vez vencido se cuenta el de ejecutoria, por ende, el interregno para que empiece la mora es el de «67 días posteriores a la expedición del acto», período que se divide así: (i) 12 días para notificar la resolución (5 días para citar al peticionario, 5 más para que comparezca, 1 para entregarle el aviso y 1 para perfeccionar la notificación por este medio), (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.(…) Por consiguiente, la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 67 días hábiles después de expedida la resolución de reconocimiento de la mencionada prestación, pues como esta fue emitida el 16 de mayo de 2016, debía ser notificada a más tardar el 2 de junio siguiente y cobraría ejecutoria el día 20 de los mismos mes y año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 24 de agosto posterior para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente obra prueba de que tal prestación fue sufragada el 27 de enero de 2017, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 25 de agosto de 2016 y el 26 de enero de 2017 (día anterior a aquel en que se puso a disposición de ella la suma reconocida en la respectiva entidad bancaria), liquidada con la

asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989

PRESCRIPCIÓN TRIENAL SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS – No configuración

[E]n el presente caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, pues entre el 25 de agosto de 2016 (día en que empezó a causarse la mora), el 27 de enero de 2017 (fecha de pago del auxilio) y el 31 de marzo siguiente (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años.

FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 2158 DE 1948 – artículo

ENTIDAD RESPONSABLE DE PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO

TARDIO DE CESANTÍAS A DOCENTE OFICIAL - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio [S]e precisa que el cumplimiento de esa obligación está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es el ente encargado del

reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (como las cesantías) de los docentes afiliados a este. En consecuencia, también se declarará de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial accionado, pues resulta claro que no es el obligado legalmente a atender lo ordenado en este fallo, comoquiera que no funge como ordenador del gasto o de los recursos del Fomag. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00439-01(5632-18)

Actor: CLAUDIA MARITÉ MARTÍNEZ CARVAJAL

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 2 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 17). La señora Claudia Marité Martínez Carvajal, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Tolima, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] acto administrativo SAC2017RE4641 del 25 de abril de 2017, por el cual niega la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada el pago de esa sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías parciales, con la correspondiente indexación de la suma a sufragar y los intereses corrientes y moratorias a que haya lugar; por último, condenar en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que, en calidad de docente, el 12 de agosto de 2015 solicitó el reconocimiento de unas cesantías parciales, concedidas con Resolución 2402 de 16 de mayo de 2016 y pagadas el 1° de febrero de 2017, por intermedio de entidad bancaria. Que el 31 de marzo de 2017 reclamó de la accionada la sanción moratoria, negada a través del acto administrativo demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 5° de la Ley 1071 de 2006. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la accionada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas. Cita jurisprudencia que estima aplicable a su caso. 1.5 Contestación de la demanda:

1.5.1 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 38 a 46). Este organismo, por intermedio de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas; expresa que la sanción deprecada «[…] solo procede respecto de los plazos para PAGO, y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones […]», sin que la mora en la consignación de las cesantías de la actora le sea imputable a ese Fondo, en razón a que el reconocimiento de dicha prestación está en cabeza de las secretarías de educación. 1.5.2 Departamento del Tolima (ff. 53 a 58). Este ente estatal, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que se atiene a lo probado, excepto el último que es no es cierto; y asevera que como entidad territorial no es competente para reconocer prestaciones sociales a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.6 La providencia apelada (ff. 126 a 133 vuelto) El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 2 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la demandante formuló una primera petición de cesantías parciales, reconocidas con Resolución 174 de 11 de enero de 2013, que no cobró en la correspondiente entidad bancaria,

por lo que el 23 de abril de 2015 reclamó nuevamente este pago, pero en abril de 2016 presentó solicitud de revocación directa del mencionado acto administrativo, desatada en forma favorable mediante Resolución 2174 de 6 de mayo de 2016 y a través de Resolución 2402 de 16 de los mismos mes y año se le concedieron las cesantías parciales. Que, en ese orden de ideas, desde el 6 de mayo de 2016 quedó habilitada la Administración para reconocer otra vez la aludida prestación, y al contabilizar a partir de esa fecha los 70 días con los que contaba para expedir el respectivo acto y realizar el pago, concluye que no hubo la mora advertida por la actora, pues la parte demandada tenía plazo hasta el 20 de febrero de 2017 y el 26 de enero de esa anualidad se puso el dinero a disposición de la interesada en la respectiva institución financiera, quien lo retiró el 1° de febrero de 2017. 1.7 El recurso de apelación (ff. 149 y 150 vuelto). Inconforme con la anterior sentencia, a través de apoderada, la accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el tribunal error con la tesis adoptada para negar las pretensiones ya que I) la solicitud de revocatoria directa es un trámite independiente de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales y además la entidad encargada del reconocimiento tiene la obligación de indicar al peticionario cual era el procedimiento o si la solicitud estaba incompleta conforme al parágrafo del artículo 4 de la Ley 1071 de 2006; y II) le era imperativo para el NaciónMinisterio De Educación – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, notificar a la señora Claudia Marite Martinez Carvajal, de la resolución 2402 del 16 de mayo de 2016, de conformidad con los artículos 68 y 69 de la ley 1437 del 2011 y no esperar hasta que mi prohijada se acercara a notificarse, por lo que es culpa propia de las entidades demandadas y no de mi tutelada» (sic para toda la cita). Que «[…] frente al primero punto, es claro que la señora Claudia Marite Martinez Carvajal mediante escrito del 23 de abril de 2015 (Fols. 20 - 21 cdo pbas dte), en la cual puso de presente a la entidad demandada, el hecho de no haber reclamado el reconocimiento parcial de cesantías, y correlativamente presentó escrito solicitando de nuevo el reconocimiento de pago de cesantías parciales, por lo cual desde aquí de denota que para efectos de reconocerse de nuevo la prestación la entidad demandada ya contaba con la información, tanto de parte de mi mandante como del propio archivo y sistema de la Fiduciaria y el Fondo Nacional del Magisterio, ya que los dineros al no ser reclamados vuelven a las arcas de la multicitada entidad, es decir, que solo bastaba con observar dentro de los libros contables o informes por devolución que hiciera el Banco BBVA, que, se repite, los dineros que fueron ordenados pagar con la Resolución No. 0174 del 11 de enero de 2013, nunca fueron entregados efectivamente a la señor Claudia y que por el contrario seguían bajo la tutela de la entidad pública encargada».

En relación con el otro aspecto, afirma que «[…] si bien es cierto, el acto administrativo 2402 que reconoció y ordenó el pago de la cesantías parciales a mi poderdante, se emitió el 16 de mayo de 2016, le era imperativo a la entidad que lo profirió enviar la correspondiente citación para notificación personal dentro de los 5 días siguiente, es decir hasta 23 de mayo de 2016, si mi prohijada no compareció, la entidad hoy demandada, estaba en la obligación de notificar por aviso, es importante aclarar se debe dejar constancia dentro del expediente, circunstancia que nunca sucedió, pues nótese que pese a que se ordenó al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación enviar todo el expediente de la Señora Claudia Marite Martinez al presente proceso, solo se allego unos actos administrativos, omitiendo una orden judicial y burlando lo reglado en el CPACA, ya que es deber de la entidades públicas allegar todas las prueba que tengan en su poder, es decir, toda la carpeta administrativa» (sic). Por último, en un cuadro explica el término para el pago oportuno de las cesantías, contado desde la Resolución 2402 de 16 de mayo de 2016, el cual se venció el 12 de agosto siguiente, pero se sufragó la prestación el 26 de enero de 2017, por lo que se incurrió en 136 días de mora.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de agosto de 2018 (ff. 152 y 153) y admitido por esta Corporación a través de auto de 16 de octubre de 2019 (f. 159), en el que se dispuso la notificación personal al

agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 22 de febrero de 2021 (f. 180), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante y el departamento del Tolima1. 2.1.1 Departamento del Tolima. Este ente territorial, por conducto de apoderada, expresa que «[…] las entidades territoriales, tal como lo es el Departamento del Tolima, al ser sólo un intermediario para determinar si a la persona le corresponde la debida prestación social, así como también un administrador de los recursos del Sistema General de Participación en la educación; se evidencia que la Secretaria de Educación y Cultura departamental no es la entidad llamada a responder por el concepto prestacional reclamado, en consecuencia, compete al Ministerio de 1 Obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de las pretensiones de la presente solicitud si a ello hubiese lugar» (sic). 2.1.2 Parte demandante. La accionante, por intermedio de su apoderada, trascribe parte de los argumentos consignados en el escrito de apelación.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no el derecho a la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, prevista en la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, para lo cual debe tenerse en cuenta la Resolución 2402 de 16 de mayo de 2016 con el fin de contabilizar el término de pago oportuno de ese auxilio, que, según la actora, fue superado en 136 días; o por el contrario, dicha prestación social fue sufragada en tiempo, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»3, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989,

norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte

aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20054, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los 4 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones».

plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos5. En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley». Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de

2006, de la siguiente manera: Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 5 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de

20176, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20187, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales8, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha 6 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas: SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del

acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de

cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el 9 Artículo 69 CPACA. mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201710) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201811); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y